小议刑事诉讼中的漏洞证据

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内容摘要：瑕疵证据是在刑事诉讼中非法取得的证据材料，其主要特征是获取程序的违法性、案件本身的关联性及法律效力的可疑性。

瑕疵证据产生的原因主要是受到社会治安环境严竣、公民法律意识淡薄、执法人员素质不理想等客观条件的限制，同时也会受到一些主观因素的影响，另一个重要原因是它在产生过程中明显受到了价值取向的制约，而我国目前法制不健全也是瑕疵证据产生的一个重要原因。

长期以来，司法界对瑕疵证据争论颇多，主要有全盘否定说、真实肯定说、区别对待说、线索转化说及排除加例外说等几种观点。本文作者认为全盘否定说较为科学，而其它四种说法皆具片面性。

全盘否定说之所以具有科学性，这主要是由其自身特点所决定的。首先，全盘否定说符合刑事诉讼法的基本原则和目的；其次，全盘否定说体现了证据与理论的要求，维护了证据理论的统一；同时，该观点完全符合了我国法制建设的要求；从执法过程来进，它也有利于提高司法人员的素质，有助于改掉司法人员的某些不良习惯；从司法建设的大局看，它也完全符合国际立法趋势。

最后，在支持全盘否定说的基础上，对完善立法提出建议。

关键词：刑事诉讼瑕疵证据

在刑事诉讼中刑讯逼供等非法取证行为是不允许的，但如何看待由这类违法行为所获得的证据材料（即本文所说的瑕疵证据），法律尚无明确规定，学者也众说纷坛。这个问题表面上是对瑕疵证据的排除或采用，其实在这背后有着复杂的底蕴。笔者试就瑕疵证据产生的原因及其法律效力做一些有益的探讨。

在探讨这些问题之前，有必要先了解一下瑕疵证据的概念和特征。

一、瑕疵证据的概念和特征

（一）瑕疵证据的概念

对于非法获得的证据比较流行的提法是“非法证据”、“违法证据”、“非法获得的证据”和“有污点的证据”。笔者认为上述提法不太确切，只是在某种程度上提示了这一证据的基本内涵。那么，如何界定瑕疵证据的内涵呢？顾名思义，瑕疵证据就是有缺陷的证据。瑕疵证据有广狭义之分，从广义上讲，它包括内容上有缺陷的证据和在收集程序及方式上有缺陷的证据。本文在此取其狭义，仅指在收集程序和方式上存在缺陷的证据，即在刑事诉讼中，侦查、检察、审判人员违犯法律规定的权限、程序或使用其它非正当方法收集的证据，以此确定犯罪事实是否存在，成为对被告人定罪量刑的依据。

（二）瑕疵证据的特征

从概念中不难看出，瑕疵证据有以下特征：一是取得程序的违法性。这是该类证据最重要、最根本的特征。它是指该类证据在收集程序、方式上不符合法律规定。一般而言，这类证据有两种表现形式：l、以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方式收集的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据；2、以违反法定程序的方式（如违反法定程序进行搜查扣押、勘验等）收集的实物证据。二是关联性。这些证据都是为了证明犯罪嫌疑人是否有罪或罪责轻而采取非法方式或违反法定程序获得的。因此，这些证据都与案件密切联系、但这种联系并不一定是客观存在的，尤其是在刑讯逼供的情况下，人为的可能性极大，很容易随着人的主观意愿变化而变化。三是可疑性。这也是瑕疵证据的一个重要特点。这类证据（不论是言词证据，还是实物证据）是否具有法律效力令人置疑，这当然与该类证据取得非法性有着密切联系，这种非法性的直接后果是该类证据在很大程度上具有虚假性。辩证唯物主义认为，“内容决定形式，形式又反作用于内容。”正因为这类证据的非法性给它被上一层可疑的外衣，反作用于这些证据本身，造成这些证据具有疑点。

二、瑕疵证据产生的原因

我国刑法对严禁刑讯逼供作出了严格的规定，而且有众多学者对此发表了真知灼见，但为什么司法实践中瑕疵证据屡见不鲜？究其原因，笔者发现是多方面、多层次的。

第一、受某些客观条件的限制。首先，在现阶段，我国生产力水平比较低。公安等司法机关的办案条件差，经费不足，警力缺乏，因此破案率相对较低，与此相对应，社会治安形式严峻。在这种情况下，为了迅速破案，便不择手段，甚至违法获取证据；其次，我国公民的法律意识淡薄，缺乏维护自己合法权益的程序意识；最后，我国司法人员的素质不尽理想。建国以来司法人员的配备缺乏严格的民主程序，加之十年动乱，法律人才十分缺乏，出现断层现象，而为了适应社会主义法制建设的需要，国家将一部分非法律专业人员调配到司法系统，但是后备工作做得不够完善，培训工作跟不上，结果形成了相当一部分司法人员法制意识淡薄。因此在案件侦破过程中，往往只看重结案率，甚至有的人受利益驱动的影响，片面追求诉讼效益，忽视了诉讼程序。从而造成了刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止。正是这些客观条件的存在，促使瑕疵证据的产生。

第二、受一些主观因素的影响。《刑事讼诉法》是一部非常重要的人权保障法，做为保障人权的一个重要体现便是无罪推定原则的规定，这在国际上已获得普遍认可。也就是说，任何人未经审判机关宣判有罪，一律推定为无罪，与普通公民享有同等的权利。我们国家在这方面也有些零星、散碎的规定，然而由于规定过于笼统，没有责任条款保证实施，因此容易被人忽视。相反，在司法实践中“有罪推定”这一观念在某些司法人员脑海中根深蒂固，他们往往根据一些疑点就认为犯罪嫌疑人有罪，便想方设法使犯罪嫌疑人承认有罪，甚至经常使用一些肉刑、变相肉刑进行刑讯逼供，使犯罪嫌疑人被迫自证有罪。在这种先入为主、有罪推定观念的影响下，瑕疵证据的存在便可以“理解”了。

第三、价值取向的偏差。我国经历了漫长的封建社会，以儒家思想为主导的中国传统法律文化特征之一是追求惩恶扬善，维护等级特权，强调命令服从。受此影响，我国传统法律文化观念是重实体而轻程序，体现在法律价值上则侧重正名定分的实体合法；在法律结构形式上，诸法合体，民刑不分，诉讼法与实体法难辨，法与礼相融；在审判组织上，法官与长官合一；在诉讼方式上主观臆断，“刑讯逼供”司空见惯，当事人的口供成为诉讼的唯一目的。于是重结果，轻过程；重实体，轻程序；重口供，轻手段便成为必然。时至今日，我国这种重实体、轻程序的现象几乎散见于法制建设的各个环节。如“工具讼诉”观念认为程序只是一种工具，其目的在于保护实体正义的实现，那么只要达到实体处理的正确，不使用这种工具并无不可，仍然可以达到解决问题的目的，甚至为了便于实现实体主义，采用违犯诉讼程序的其它方法并无不可，往往还是必须的。而“诉讼效益观”更进一步表现出轻程序，以为当事人发生诉讼后，只求尽快得到解决，并不要求按什么程序解决，认为程序步骤多、手续繁杂、速度慢，不符合诉讼效益原则。受此影响，立法内容中程序设置过于粗略，缺乏可操作性，反映在司法实践中便会出现刑讯逼供等非法获取证据行为，以求达到最终“结案”目的。因此，价值取向的偏差也会导致瑕疵证据的产生。

第四、立法不健全。我们国家虽然在法律上对非法获取证据这种行为作了明确的禁止规定，但是对于这种“瑕疵证据”能否作为证据使用，是否具有法律效力却未作任何限制性规定。并且，上述规定多半原则化、抽象化，对司法人员违犯了上述规定便徒具形式，发挥不了任何作用。马克思主义法学告诉我们，任何法律规范都要产生相应的法律后果：遵守者产生积极的法律后果，受法律保护；违犯者产生消极的法律后果，受法律制裁。而《新刑诉法典》没有规定相应的法律后果，客观上造成遵守不遵守都一样的感觉。立法不健全是这一现象屡禁不止的重要原因之一，法律上对瑕疵证据是否具有法律效力没有作出规定显然是一个重大立法空白。对这一问题的探讨，不仅可以弥补立法空白，完善刑事诉讼证据理论，而且具有重要的司法实践意义。

三、瑕疵证据的法律效力评析

瑕疵证据的法律效力是指刑事诉讼中，瑕疵证据对案件所具有的一种证明力，即瑕疵证据能否作为依据来证明犯罪嫌疑人有罪及罪责轻重。长期以来，专家、学者对瑕疵证据是否具有法律效力各抒己见，莫衷一是。但归纳起来主要有以下几种观点：

l、全盘否定说：（张挂勇《论对证据的排除》，载《中国人民大学学报》1995年第6期第53页）这种观点认为，既然我国刑诉法明确规定了严禁瑕疵证据的获得，自然就使非法行为获取证据的材料失去证据效力，当然不能作为证据使用，既是证据查证属实，也不得作为定案依据。

2．真实肯定说：（戴福康《对刑事诉讼证据质和量的探讨》，载《比较法研究》，1998年第4期）该说认为瑕疵证据只要经过查证属实就应承认其法律效力。

3．区别对待说：（崔敏著，《中国刑事诉讼法的新发展——刑事诉讼法修改研讨的全面回顾》，中国政法大学出版社，1996年，第227页）该说认为瑕疵证据的法律效力应视实物证据与言词证据的不同来确定。若是实物证据，只要经过查证属实就应承认其法律效力，而言词证据无论如何不应具有法律效力。

4．线索转化说：（申夫、石英著《刑事诉讼中瑕疵证据的法律效力探讨》，载《法学评论》，1998年第5期）该说认为瑕疵证据不具有法律效力，但可以作为收集和发现普遍刑事证据的线索。

5、排除加例外说：（申夫、石英著《刑事诉讼中瑕疵证据的法律效力探讨》，载《法学评论》，1998年第5期）该说认为原则上瑕疵证据不具法律效力，但在特殊情况下例外。

本文赞同众多学者的意见，认为全盘否定学说具有科学性，其它四种学说都具有片面性，具体评析如下：

第一、全盘否定说符合刑事诉讼法的基本原则和目的。刑诉法既要惩罚犯罪分子又要求保障人权，二者不可偏颇。全盘否定说正好体现了这一点，它有利于减少冤假错案发生的可能性（瑕疵证据因为本身具有可疑性，因此若采用瑕疵证据便有可能造成冤假错案），而且它要求我们在追求实质正义时，采用正当程序，坚决杜绝不正当程序取证，这对于保障人权具有积极的意义。而真实肯定说则公然允许瑕疵证据的存在，只不过是进一步采取措施以求得其“合法性”，先不说其会带来操作上的困难，单只要认为瑕疵证据可以先存在就不利于保障人权，因为这一观念无疑承认了我们在追求实质正义的同时，可以看轻甚至违犯程序正义，没有程序正义如何谈得上保障人权呢？很明显，真实肯定说违背了诉讼法的基本原则和目的。其它的几种学说也都为瑕疵证据的存在想找一点“科学”依据，当然与刑诉法的宗旨和目的是不一致的，只不过程度不同而已。

第二、全盘否定说，体现了证据理论的要求，维护了证据理论的统一。证据本身就是对案件真实情况的一种证明，为了反映案件的真实情况，法律对证据作了严格的规定，作为证据必须同时具有三要素：真实性、关联性、合法性。三个要素缺少其中任何一项都不能作为该案的证据看待，只有经过严格的论证，那些反映案件情况的事实才能作为证据，才具有法律效力。唯有如此，才可能最大程度做出合理、公正的判决，才能伸张正义。否则在证据理论上有一点疏忽，都会造成不堪设想的后果。两千多年前亚斯多德就说过：“人们相信法律是因为已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律必是本身制定良好的法律。”法律上的一点错误便足以损害人们心目中的公正理念，损坏法律在人们心目中的形象，使人们对法律失去信心。全盘否定说杜绝了一些降低证据标准的做法，体现了证据理论的完美统一，正确性不言而喻。而其它几种学说试图在证据标准上进行一些疏通的做法，其结果必然是适得其反，因为法律不允许存在丝毫明知的错误。

第三、全盘否定说符合法制建设的要求。我国在1999年新修改的《宪法》中把依法治国写进根本大法，依法治国已成为国家的基本国策。法制建设一方面要加强实体法，另一方面也要加强程序法，也就是不但要求实质正义，还要追求程序正义。这两个方面应该是等值的。而且没有程序正义就很难达到实质正义，即使达到也会引起社会上的不满。所以正当程序的价值理念是法制建设所追求的，也是程序法的精神所在。。而针对我们重实体、轻程序的传统法律观念，针对程序法相对薄弱的客观情况，否定瑕疵证据的法律效力便为我们振兴程序法迈出了有意义的一步，对法制建设起到了积极作用。而其它几种学说都试图给瑕疵证据在法律上找到合法地位，牺牲程序正义，显然不是我们追求的法制建设。

第四、有利于提高司法人员的素质，改掉司法人员某些不良习惯。刑讯逼供是我国封建传统法律文化的糟粕，党和国家也一再严禁刑讯逼供等非法取证行为，却收效甚微。这当然有立法上的问题，但也存在着司法人员素质不尽理想的问题。俗话说：“徒法不足自行”。一部无论制订多么完善的法律，它都不可能自动转化为实际生活中的内容，都不能自动地实现自身的价值，而必须依靠司法人员的司法活动来实现立法精神和法律价值。从某种程度上讲，没有程序正义，便没有实质正义，而程序正义只有司法人员通过正当的程序才能实现，所以要解决瑕疵证据存在于实践的问题，最根本的做法是提高司法人员的素质。否定瑕疵证据的法律效力就等于给司法人员敲响警钟，促使司法人员改掉不良习惯、作风，这便是全盘否定学说科学性的又一体现。而其它几种学说考虑到办案人员的困难，看似为其着想，其实最终害了司法人员。他们利用违反程序正义解决这种困难，无疑于引鸠止渴，其结果是要付出昂贵代价的。

第五、符合国际立法趋势。充分有效地保护犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中的基本人权，并充分有效地制约了在运用国家司法权力时的行为，是当今世界诉讼民主发展的主要潮流与必然要求，也是衡量一国刑事诉讼民主程序的主要标志。而“排除非法证据的采用”（崔敏著，《中国刑事诉讼法的新发展——刑事诉讼法修改研讨的全面回顾》，中国政法大学出版社，1996年，第229页）正是国际上为了保障人权推进诉讼民主的一项重要举措。“证据排除规则”首先是美国提出来的，以后美国又出现了“毒树之果”（崔敏著，《中国刑事诉讼法的新发展——刑事诉讼法修改研讨的全面回顾》，中国政法大学出版社，1996年，第229页）理论，把“证据排除规则”推到了极致。即把非法证据看作是毒树，由非法证据作为线索发现的证据就是毒树之果，与非法证据一样不具有法律效力。后因美国司法界争议过大，美国立法部门又增加了两项例外规定。与美国相似的做法是法国，绝对禁止采用非法证据。即“凡是以非法方法取得的证据，不论是实物证据还是言词证据，法院均不得采用”（崔敏著，《中国刑事诉讼法的新发展——刑事诉讼法修改研讨的全面回顾》，中国政法大学出版社，1996年，第230页）。而日本、德国原来并不排除非法证据的采用，在二战后，也逐渐在法律中规定了“排除采用非法证据”规则，使得这一规则出现了国际化趋势。最终，连曾经拒绝这一规则的英国、加拿大等国也开始趋于承认这种规则。显而易见，“排除采用非法证据”规则就是我们所说的全盘否定说。可见，全盘否定说是符合国际立法趋势的。

四、完善立法的建议

鉴于在司法实践中对瑕疵证据的采用屡禁不止，有损司法机关形象，不利于司法公正，并且鉴于全盘否定说的科学性，建议在《新刑诉法典》中增加如下规定：

“对于使用刑讯逼供等非法手段取得的材料，不论是言词证据还是实物证据，均不得作为证据采用。”

“对于违反法定程序或以其它非正当方法收集证据，侵害他人合法权益的直接责任人员应依法追究责任。情节严重，触犯刑律的，追究其刑事责任。”

笔者相信，这两款法律的规定会使我们国家证据制度更加完善，对我国刑事诉讼民主化具有重要意义。

论文参考书目录：

崔敏著《中国刑事诉讼法的新发展-刑事诉讼法修改研讨会的全面回顾》，中国政法大学出版社，1996年。

申夫、石英著《刑事诉讼中瑕疵证据的法律效力探讨》，截《法学评论》1998年第5期。

戴福康著《对刑事诉讼证据质和量的探讨》载《比较法研究》，1998年第4期。

张桂勇著《论对证据的排除》，载《中国人民大学学报》，1995年第6期。