浅谈违约责任使用中的几个疑问

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违约责任是合同法中的非常重要的制度，我国现行的《合同法》具有很多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的一些相关规定，从概念及其特征、归责原则和第三人原因违约等几方面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。我国《合同法》第七章也专设违约责任，规定了所应承担的法律责任。[1]

一、违约责任的概念及其特征

违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了所应承担的法律责任。

违约责任具有以下特征:

第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]

二、违约责任的归责原则

1．结合各国立法实践，笔者认为对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。

我国《合同法》在第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和117条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

根据合同法规定，本人认为我国合同法在违约责任归责原则上采用的是严格责任原则。

所谓严格责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。在一些国际合同公约，和一些商务通则上都确立了严格责任原则。[4]

三、违约责任与缔约过失责任的比较

1．缔约过失责任的含义

缔约过失责任是指因缔约过程中当事人—方或双方故意或过失地违反诚实信用原则负有的先合同义务时，在合同尚未成立、无效或被撤销的情形下，依法承担赔偿责任。其中先合同义务，是随着缔约人双方因签订合同而互相接触、磋商逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立所产生的给付义务。它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用、互相保密等义务。由于这些义务以诚实信用原则为基础，随着债的关系的发展而逐渐产生，因而在学理上又称为“附随义务”.缔约人违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。

2．笔者从以下几个方面对违约责任与缔约过失责任进行比较

一、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

二、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。

三、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

以上是对缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间点不同：“违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。”而且这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。这些观点都有一定的道理。

四、关于第三人违约的问题

《中华人民共和国合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。"第三人是指合同当事人之外的公民、法人或其他组织。解决由第三人原因造成的违约纠纷应分为两步：第一步，依据合同由违约当事人向对方承担违约责任，以解决合同中的纠纷；第二步，承担违约责任的当事人向造成违约原因的第三人追究法律责任，以解决违约损失的最终归责和赔偿问题。

因第三人的原因造成的违约行为，仍由合同债务人承担责任。原因在于只有合同债权人与第三人并无合同关系。但是合同债务人违约毕竟是由于第三人先行违约造成的，债务人在赔偿债权人的损失（承担违约责任）后，有权向第三人追偿。

民事法律强化公平正义原则的意义之一就是为了顺应社会情势的变迁。在法律未将情势变更原则以立法方式予以确认的情况下，用公平正义原则对因情势变更导致的合同各方权利义务的畸形状态进行干预并赋予法官相应的自由裁量权，不能不说是促进交易、实现交易实质公平的最佳办法。

五．违约金的性质特点和赔偿区别

违约金，指由当事人约定或法律直接规定在一方当事人不履行合同时应向另一方当事人支付一定数额的金钱。违约金在性质上主要有惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分，一般认为，所谓惩罚性违约金，是对债务人过错违约的惩罚，用以确保债权的效力。此种违约金的性质决定，受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或全额的损害赔偿。而所谓赔偿性违约金，即为当事人双方预先估计损害赔偿额的违约金，其性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在获得违约金后请求损害赔偿的，违约金额应从损害赔偿额中扣除。

在我国，当事人约定违约金后发生争议的，法院或仲裁机构应当首先按双方在订立合同时的意思判明违约金的性质。违约金为补偿性的，依据《合同法》第一一四条二款的规定处理，约定的违约金数额不小于实际损失的，被害方在获得违约金后不得要求继续履行或损害赔偿。违约金为惩罚性的，被害方在获得违约金后可以要求继续履行或全额损害赔偿，但违约金约定的数额过高的，法院或仲裁机构可以类推适用第一一四条二款后段的规定，依另一方当事人的请求适当加以减少。当事人就迟延履行约定违约金的，仍应判别该违约金的性质，是补偿性违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，但违约金可以充抵第一二二条规定的损害赔偿；是惩罚性违约金的，违约方支付的违约金则不得进行前述的充抵，即违约方在履行债务、赔偿全部损失外，还应当支付违约金，但违约金约定值过高的，法院或仲裁机构可以类推适用第一一四条二款后段的规定适当减少特之。

六．违约责任与侵权责任的区别与竞合

侵权责任则是指行为人不法侵害社会公共财产或者他人财产、人身权利而应承担的民事责任。其是从当事人侵害他人权益的行为中产生。两种责任都是因非法行为而导致的民事责任。

一、违约责任与侵权责任的区别

违约责任与侵权责任是民事责任中的两种具体责任，两者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但违约责任与侵权责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

1、保护的利益不同

违约责任重在保护合同当事人的履行利益合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。

2、责任的性质不同。违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。

3、违反的义务不同。违约责任就其本质而言是违反合同义务，这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任的义务注意程度要小。

4、责任产生的时间不同。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。

5、承担责任的主体不同。违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。

6、归责原则不同。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。立法上在《合同法》第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如《合同法》第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。

7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。而一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：（1）须有归则性之意思状态，（2）须有违法之行为，（3）须有侵害行为与损害之因果关系。

8、行为形态不同。违约行为形态不同学者划分不同，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。

9、责任形式不同。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：（1）、继续履行；（2）、采取补救措施；（3）、赔偿损失；（4）、支付违约金；（5）、定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等其他财产责任形式和非财产责任形式。

10、赔偿损失的范围不同。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益（也有学者称之可得利益损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”，即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

11、免（减）责事由不同。违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有：（1）、依法执行职务，（2）、正当防卫，（3）、紧急避险，（4）、受害人同意，（5）不可抗力

二．违约责任与侵权责任的竞合

笔者认为当合同当事人的违约行为同时也构成了侵权行为，由于这样的事实同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，同一的受害人产生了一样的内容为目的的多个请求权，即发生了违约责任和侵权责任的竞合。

我国《合同法》明确承认了违约责任和侵权责任的竞合。在责任竞合的情况下，受害人可以根据自己的利益判断选择行使请求权，而不能同时行使两个请求权。但《合同法》对受害人选择权的行使并没有限制，这点颇为欠妥。在责任竞合的情况下，受害人债权人不得双重请求已为共识，但针对受害人选择行使请求权的无限制可能造成的损害合同拘束力和合同法价值的不良作用，对责任竞合的处理仍应遵循一定的原则。笔者结合一些学者专家的相关理论的学说认为有以下几个方面：[5]

1.法条竞合说。违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，只产生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。[6]

2.请求权竞合说。同一事实具备侵权行为和债务不履行的要件时，合同法和侵权行为法两个法律规范均能适用，并产生两个独立并存的请求权，债权人可以选择其一行使。

3.请求权规范竞合说。同一事实同时具备债务不履行和侵权行为的要件，并且均以损害赔偿为给付内容时，并不产生两个独立的请求权。实质上，仅是由两个法律基础支撑下的一个请求权，统一的请求权内容应结合两个法律基础规范而决定。

《合同法》第一百二十二条规定了在发生违约责任和侵权责任竞合情况下，权利人在实施权利救济时享有选择权，要求权利人只能在违约责任和侵权责任之间选择其一。相关诉权的行使也存在选择上的问题。恰当的选择才能使自身合法权益得到充分的保护。（1）、应考虑诉讼时效。合同违约之诉，诉讼时效一般为两年。而人身受到伤害的侵权赔偿之诉，诉讼时效为一年（2）、应考虑法院管辖。因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地或合同约定的法院管辖；因侵权损害提起的侵权之诉由侵权行为地（包括侵权行为实施地或侵权结果发生地）或被告住所地法院管辖。（3）、应考虑请求赔偿的金额。违约诉讼索赔一般为合同中约定的违约金，以及预期可获利益。侵权诉讼索赔一般依法律规定为准。（4）、应考虑举证责任。诉讼当事人负有对自己的主张予以举证证明的责任。在违约诉讼中，请求权人须举证证明对方违反合同约定的事实、因违约造成自身损害的事实、损失计算依据及自身损害和对方违约行为之间存在因果关系；而在侵权诉讼中，如果是一般侵权，权利人应证明对方侵权给自己造成损害的事实、损失计算依据及损害与侵权行为间的因果关系。如果是特殊侵权责任，则可适用举证责任倒置原则。

以上笔者结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于笔者的水平有限，资料搜集的深度和广度有一定的局限性，所以对违约损害赔偿的详情等一些问题未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。

参考文献资料

[1]张莉，方传安：《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》，载《泉州师范学院学报（社会科学）》2001年9月，第19卷第5期。

[2]徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247页。

[3]赵明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。

[4]参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7页。

[5]王利明著：《民事侵权行为法》中国人民大学出版社.1993年版第222页

[5]胡银月著：《论民事责任的竞合》载2005年6月12日

韩世远著：《责任竞合的法理构造》载2005年5月28日

杨立新著：《侵权责任形态研究》载：《人大复印资料.民商法学》2004年第5期。

参考书目：

《合同法教程》徐杰、赵景文主编，法律出版社2000年1月版。

《商法研究》（第四辑）徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版。

《合同法》崔建远主编，法律出版社2000年4月版。

《侵权行为法（第一册）》王泽鉴著，中国政法大学出版社，2001年7月版。

《民商法论丛》（第八卷）梁彗星主编，法律出版社1997年版。

《社会主义市场经济法律新释新解丛书/民法通则及配套规定新释新解》唐德华高圣平著2003年9月版