谈电信有效连接司法解释

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[摘要]电信企业从1998年开始，相继进行了一系列改革，改革的主要目的是打破垄断、引入竞争，但是，在垄断被打破之后，电信企业在互联互通问题上摩擦不断，一些地方甚至发生了砍断电缆、人为中断网间通信的恶性事件，严重扰乱了正常的电信市场秩序，损害了国家、行业、消费者的利益，在社会上造成了恶劣影响。2005年1月11日，<<司法解释>>正式生效，将加大对电信互联互通工作中出现的恶性事件的查处力度，对蓄意破坏正常通信秩序要依照法律的有关规定予以追究。

首先，从国内对“互联”一词尚缺乏统一的权威性界定，唯一对此作出具有法律效力界定的是信息产业部令第9号<<公用电信网间互联管理规定>>这一部门规章。而<<司法解释>>是在法律存在漏洞和法律规定的比较原则和笼统的情况下，对法律的补充，具有填补漏洞的作用。由此，进一步结合当前的电信实际情况，制定出<<司法解释>>的目的更大程度上是为了教育和保护人。司法解释的出台，对于打击各类破坏公用电信设施及电信网间互联互通的犯罪行为，保障公用电信设施的安全运行将会发挥积极作用。互联互通是一个世界性难题，互联互通问题涉及经济、技术、法律等诸多领域，因此，电信业互联互通不仅要有技术保障，更要有法律的约束。

针对<<司法解释>>的公布、实施。笔者认为，电信网间“互联互通”是真正碰不得的“高压电”，对打击破坏网间互联的犯罪行为具有巨大的震慑作用。从司法解释的要点在电信互联互通工作中所起的作用进行分析，充分认识到适当的法律约束无疑对电信互联互通工作具有一定的规范和保障作用。

接着，又深一步对破坏公用电信设施罪的构成要件进行详细的解析，并分别对本罪的客体要件、客观要件、主体要件和主观要件的认定进行论述。

最后，通过对电信企业贯彻“互联互通”司法解释引起的思考，从各电信运营商如何正确处理竞争与合作的关系，到竞争与竞合带给电信企业的利弊，都一一做了深度的分析、对比。

[关键词]互联互通、电信行业、司法解释、理性思考

2005年1月11日<<最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释>>正式生效，信息产业部从法律方面解决电信互联互通问题走出实质性的一步。

从1998年开始，通信业相继进行了政企分开、邮电分营、电信重组等一系列改革，初步建立起了新的电信市场格局。改革的主要目的是打破垄断、引入竞争，让通信企业在竞争中发展壮大，提高他们的国际竞争力。但是，在垄断被打破之后，如果不能适时引入有效的竞争机制，电信业就有可能陷入混乱，近年来，电信企业在互联互通问题上摩擦不断，一些地方甚至发生了砍断光缆、人为中断网间通信的恶性事件，严重扰乱了正常的电信市场秩序，损害了国家、行业、消费者的利益，在社会上造成恶劣影响，改革的初衷也就无法实现。为什么妨碍互联互通的行为屡禁不止甚至愈演愈烈？一个重要的原因是互联互通就是形成有效竞争的基础和前提，部分运营企业的领导者法制观念淡薄，甚至将中断通信、危害国家通信安全的犯罪行为视作“竞争手段”加以利用。要从根本上解决互联互通问题，高悬法律的“达摩克立斯”之剑势在必行。

一、互联互通的定义及法律效力的界定

1、互联互通的定义

国际电信联盟(ITU)和一些国家(地区)的电信法也对电信网间互联作出了定义。从这些定义看，电信网间互联包含了两层含义：一是网间互联，二是业务互通。网间互联的目的在于实现业务互通。电信法可以将电信网间互联定义为：建立电信网间的有效通信连接，以使一个电信业务经营者的用户能够与另一个电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一电信业务经营者的各种电信业务。这个定义既提到了网络连接，也涉及到了业务互通，比较全面、简洁地概括了互联互通的内容。至于网络是两个网络直联还是通过第三方网络互联转接，因为这是实现的具体方式，可以在电信网间互联的有关条文中作具体规定。

2、我国对互联互通具有的法律效力的界定

关于“互联”一词的界定国内对于“互联”一词尚缺乏统一的权威性界定，唯一对此作出具有法律效力界定的是信息产业部令第9号《公用电信网间互联管理规定》这一部门规章。该规定指出互联是指建立电信网间的有效通信连接，以使一个电信业务经营者的用户能够与另一个电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者的各种电信业务。同时它还明确了互联的方式，即两个电信网网间直接相联实现业务互通以及两个电信网通过第三方的网络转接实现业务互通这两种方式。但如果要在电信网间互联争议解决程序的启动方面对“互联”适用《规定》中的相关界定，则会存在较大的局限性，原因有二：其一，《规定》的适用范围仅限于中华人民共和国境内基础电信业务经营者在公用电信网间的互联而不适用于涉及专用电信网单位的互联，而且《规定》中也明确指出了只有在本《规定》中出现的“互联”一词才适用该界定，因此对于在一般情况下均要可适用的电信网间互联争议解决机制而言，该界定显然不具有普适性；其二，对“互联”作出界定的《规定》法律效力层次较低，仅属于部门规章，因而造成对“互联”界定实际适用上的不可能。无法正确地把握“互联”的含义，就不利于对电信网间互联争议协调申请书的内容进行初步审查，进而无法有效地启动电信网间互联争议解决机制。

3、<<司法解释>>的法律效力

司法解释属法律解释的一种，是国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。司法解释是我国法律解释的重要内容，它在法学实践和法学理论发展中发挥着不可低估的作用。应该指出，司法解释是在法律存在漏洞和法律规定的比较原则和笼统的情况下，对法律的补充，具有填补漏洞的作用。法律漏洞的产生主要基于三个原因：一是立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；二是社会现象和科技发展的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，特别是技术进步带来的变化，使原有法律规定对现实不相适应；三是立法者对于认识不成熟的问题不做规定，而有意让最高司法机关来逐步完成。根据我国《立法法》的规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，最高司法机关可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

在我国，司法解释已成为保障法律正确适用的重要手段，是司法经验的高度结晶，具有法律效力。同时，司法解释也成为了我国重要法律渊源，并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。在司法实践中，司法解释主要有三类，第一类是最高人民法院对于审判工作中如何具体应用法律的问题所作的审判解释；第二类是最高人民检察院对于检察工作中的如何具体应用法律的问题所作的检察解释；第三类是最高人民法院的人民检察院对具体应用法律的共性问题所作的联合解释。<<最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释>>属最高人民法院的审判解释。<<司法解释>>进一步完善了我国刑法有关条文。

4、制定<<司法解释>>的目的

我国《电信条例》第十七条规定，电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则实现互联互通。主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。

制定<<司法解释>>的目的更大程度上是为了教育和保护人。司法解释的出台，对于打击各类破坏公用电信设施及电信网间互联互通的犯罪行为，保障公用电信设施的安全运行将会发挥积极作用。互联互通是一个世界性难题，互联互通问题涉及经济、技术、法律等诸多领域，因此，电信业互联互通不仅要有技术保障，更要有法律的约束。

二、适当的法律约束对互联互通无疑具有一定的规范和保障作用

为了切实惩罚破坏电信网间互联互通的违法犯罪行为，信息产业部于2003年4月致函最高人民法院，建议对破坏电信网间互联互通行为承担刑事责任进行司法解释。该函引起最高人民法院、全国人大法工委等有关部门的高度重视。最高人民法院在广泛调研，并征求相关部门和专家意见的基础上，于2004年8月26日最高人民法院审判委员会第1322次会议上通过了《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），并于2004年12月30日正式公布，2005年1月11日起实施。笔者认为，电信网间“互联互通”是真正碰不得的“高压电”（“高压电”是电信业界对“互联互通”司法解释的形象比喻），对打击破坏网间互联的犯罪行为具有巨大的震慑作用。

要点之一：砍电缆等“硬破坏”不行，修改数据、制造网间不畅等“软破坏”也不行

<<司法解释>>明确了采用修改软件、数据等非物理性手段设置障碍的行为属于破坏公用电信设施。

对于采用删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，阻碍或者破坏电信网间互联互通的行为，是否可以适用刑法第一百二十四条的规定以破坏公用电信设施罪定罪处罚，司法实践中存在不同的认识。这个问题是司法实践中存在的主要问题，也是<<司法解释>>着重要解决的问题。

最高人民法院副院长苏泽林曾经指出，对刑法第一百二十四条中规定的“破坏”一词，不能仅仅理解为传统意义上的物理性破坏手段，如砍断电缆、锯断光缆、毁坏通信电源等，还应当从广义方面理解。刑法第一百二十四条规定的“破坏公用电信设施”，这是原则性的规定。采用修改软件、数据等手段进行破坏，虽然公用电信设施的硬件没有遭到破坏，但是公用电信设施由于功能受到损坏而无法正常运行和工作的行为，应当认定为刑法第一百二十四条规定的“破坏”，构成犯罪的，应当以破坏公用电信设施罪定处罚。

因此，<<司法解释>>第一条中明确规定，破坏的手段既包括“采用截断通信线路、损毁通信设备”的手段，也包括“采用删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段”，从而明确了刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪中的“破坏”，包括采用修改软件、数据等功能性破坏的行为。

要点之二：什么情形属于“危害公共安全”和什么情形属于“严重后果”的犯罪定罪量刑的具体标准

<<司法解释>>明确了破坏公用电信设施罪定罪量刑的具体标准。

由于刑法第一百二十四条的规定比较原则、笼统，没有明确具体的定罪量刑的标准，缺乏可操作性，导致各地司法机关对一些破坏公用电信设施的刑事案件无法处理或者定罪量刑的尺度不统一。<<司法解释>>对此问题作了明确规定。对此类犯罪定罪量刑的具体标准，有效解决了长期困扰司法机关处理破坏公用电信设施刑事案件适用法律的疑难问题，对于充分发挥刑法的保障功能，具有重要意义。

要点之三：破坏公用电信设施罪与一些相近犯罪的界限

（1）区分破坏公用电信设施罪与故意毁坏财物罪

<<司法解释>>第三条第一款规定，行为人故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全，或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施，造成财物损失，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十五条规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚，但是如果其毁坏财物的价值数额达到了犯罪的程度。比如，实践中故意破坏光缆、电缆等公用电信设施，没有危害公共安全，但电信设施价值较高，造成的损失数额较大的，构成故意毁坏财物罪。

（2）区分破坏公用电信设施罪与盗窃罪

实践中盗窃公用电信设施的犯罪活动较多，因此，<<司法解释>>第三条第二款区分不同情形作了相应规定。对于行为人盗窃正在使用中的公用电信设施，即使数额不大，但危害了公共安全的，应当依照刑法第一百二十四条规定以破坏公用电信设施罪定罪处罚；对于一个行为同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，应按处罚较重的犯罪定罪处罚。

要点之四：破坏公用电信设施背后指使人难逃法网

<<司法解释>>明确了指使、组织、教唆他人实施故意犯罪行为的，按照共犯定罪处罚。

<<司法解释>>第四条规定，指使、组织、教唆他人实施本解释规定的故意犯罪行为的，按照共犯定罪处罚。<<司法解释>>之所以这样规定，主要是考虑到实践中一些故意破坏公用电信设施进而破坏互联互通的行为，大多是一些电信运营商的主管人员和部门负责人员，基于不正当竞争而组织、策划、指使有关人员实施的。为避免实践中仅仅处罚具体实施破坏行为的人，而放纵背后的组织者、策划者和指使者，<<司法解释>>把指使、组织、教唆他人实施故意犯罪行为的人员也纳入刑法制裁的范围。这样规定不仅是必要的，也是公平的。

因此，各电信运营企业要加强树立正确的竞争观，进一步规范市场行为，开展理性竞争。不要为了利益而采取不正当的手段去打击竞争对手，触犯刑法。

三、关于破坏公用电信设施罪的构成要件

破坏公用电信设施罪（下称“本罪”），是指故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。这是一种以公用电信设施为特定破坏对象的危害公共安全罪。下面对本罪的客体要件、客观要件、主体要件和主观要件进行解析：

1、本罪的客体要件

本罪所侵犯的客体是通信方面的公共安全。犯罪对象是正在使用中的公用电信通信设施，包括公用电信交换设施、通信线路如架空线路、埋设线路、无线通信网、移动通信基站，以及电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等等。应该明确指出，本罪的犯罪对象是正在使用中的公用电信通信设施，且侵犯的客体是公共安全。《司法解释》第三条规定：故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全，或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施，造成财物损失，构成犯罪的，依照刑法第二百七十五条规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚。

笔者对《司法解释》第三条的部分内容有不同看法，首先，故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施，不构成破坏公用电信设施罪，以及盗窃公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，仍构成破坏公用电信设施罪。这些规定符合刑法的立法精神。因为，只有对正在使用中的电信设施进行破坏，才可能给公共安全带来危害。其次，《司法解释》第三条规定：故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全，造成财物损失，构成犯罪的，依照刑法第二百七十五条规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚。对此，笔者认为有悖刑法的立法精神。道理很简单，危害公共安全犯罪属于一种危险犯，根据我国《刑法》的立法精神，并不要求发生实际的危害后果。只要行为人实施了危及公共安全的行为，无论造成实际损害结果或虽未造成实际损害结果，但足以造成严重后果的，均构成危害公共安全犯罪。因此，除了法律明文规定的过失危害公共安全的行为，必须以造成严重后果为犯罪成立的必要要件以外，故意的行为即使尚未构成严重后果，但只要造成足以危害公共安全的危险状态，就构成犯罪。当然，如行为人破坏的虽属电信设施，但仅属于一般性的服务设施，如宾馆、单位内部的电信设施，城镇中的公用电话亭以及一般的居民家庭电话等等，都不属于本罪对象。对之进行破坏的，构成犯罪的，应以他罪如故意毁坏财物罪等论处。

2、客观要件

本罪在客观方面表现为破坏公用电信设施，足以危害公共安全的行为。破坏方法多种多样，如拆卸或毁坏公用电信设施重要部件，砸毁电信设备，偷割、截断电（光）缆，毁坏杆路、管道（孔），故意违反电信服务规范使通信无法正常进行，或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等。

构成本罪，只须在客观上实施破坏公用电信设施的行为，并足以危害公共安全，无论是否造成严重后果，均可成立。这里危害公共安全，一般是指通信设施因遭受破坏失去原有功能，以致造成公共电信不能正常进行。已经造成或可能造成不特定多数的单位和个人无法正常进话音或数据通信活动的，或由此可能引起其他严重后果的，均应构成本罪。

3、主体要件

本罪主体既有一般主体，又有特殊主体。也就是说，可以是普通公民，也可以是专门从事电信通信业务的人员。凡已满16周岁，具有辩认控制能力的人，均能成为本罪的主体。应该指出的是，这里的犯罪主体应当是指自然人，不包括单位。

实践中，一些故意破坏电信网间互联行为的恶性案件，主要是由电信运营商的主要领导或主管人员基于恶性竞争目的而组织、策划或指使有关人员实施的。为此，《司法解释》第四条规定，指使、组织、教唆他人实施本解释规定的故意犯罪行为的，按照共犯定罪处罚。因此，有些领导或主管虽没有直接参加破坏电信网间互联的行为，但由于组织、领导或教唆他人实行了犯罪，仍将以共同犯罪论处。如果行为人在共同犯罪中起组织、领导作用的，将作为共同犯罪中的主犯定罪量刑，按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。

4、主观要件

《司法解释》中规定的构成破坏公用电信设施罪，在主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意。直接故意表现为，行为人明知其破坏电信设施的行为必然或可能发生危害公共通信的安全，并且希望这种危害结果发生的心理态度；间接故意表现为，行为人明知自己的行为可能发生危害公共通信的安全，并且放任这种结果发生的心理态度。实施本罪的动机可以是多种多样，但破坏网间互联的动机基本上是出于不正当竞争。当然，动机如何均不影响本罪的成立。

四、电信企业贯彻“互联互通”司法解释的思考

贯彻落实“互联互通”司法解释，不仅仅是全行业推进互联互通工作，保障网间通信的一项措施、一个步骤，还需要人民法院、电信监管部门、电信企业等各方面共同努力，但主要靠电信企业提高认识，调整心态，正确处理竞争与合作的关系。

电信改革形成多家电信运营商后，出现了网间的互联互通问题。虽然总体看来互联互通是好的，保证了世界最大的电信网的正常运转。但是，由于竞争加剧，一些企业错误地把阻碍互联互通当作竞争手段，造成网间互联互通不畅。个别地方甚至出现砍对方电缆、锯对方基站铁塔的恶性事件。互联互通问题的产生有诸多原因，有人们观念问题、有经济利益问题、有管理问题。目前，“互联互通”司法解释、国办75号文件、通信网络监控系统进展顺利，以法律手段、行政手段和技术手段，基本解决了管理问题，而以电信网的经济成本核算为主的经济手段尚未出台――这恰恰是解决互联互通问题根源的关键。在这种情况下，电信企业要清醒地认识到，理性竞争，合作共赢为上策；远离禁区，规范经营为中策；不以为然，以身试法为下策。既然有上策，我们为什么不去选择呢？

1、倡导电信企业选择竞合的第一个理由

纯竞争的观念已经落后，双赢的战略联盟才能把蛋糕做大，企业需要和谐和合作。讲“竞争”，以往不少电信企业，尤其是基层电信企业存在认识误区。一些人认为，互联互通是培养竞争对手，而不是培养合作伙伴。这实际是把竞争理解为“就是比对手强”，事实上应是“使自己更强”，在这个意义上，合作正是使自己变得更强的有效方法。如今市场竞争的趋势正在从竞争走向竞合。一字之异，意味深长。著名的银行家勃纳德.巴舍奇说过一句话：“你并不需要熄灭别人的灯光以使自己明亮。”互联互通司法解释生效后，“砍电缆”只能“熄灭了别人的灯光，也熄灭了自己的自由”。实际上，所有的灯光全部发光，大厅才会金碧辉煌；所有的网络互联互通，通信才能造福社会。

2、倡导电信企业选择竞合的第二个理由

从理论上讲，互联互通意味着资源共享、各方共赢。通信经济理论中“n平方法则”和“规模经济性原理”告诉我们，当网络规模资源与系统的用户按比例增加时，系统的规模越大，就越经济。为了迅速提高网络的价值，各电信运营企业商都期望实现互联互通。有数据表明，互联互通后，各电信运营企业的网络价值均有不同程度地提高。其中，中国电信的网络价值提高了1.7倍，中国移动的网络价值提高了10倍，中国联通的网络价值提高了126倍。合作，可以降低成本、提高效率、整合经济、达到多赢。合不合作，说到底就是一个能否实现缩小成本、扩大利润的问题，这也符合今年“两会”所倡导的建设“节约型社会”的本意。既然各方皆有利，何乐而不为？

电信企业应该形成共识：追求单赢，不现实也不经济；选择“竞争－竞合”策略不仅明智而且重要。我们愈加坚信：和谐于竞合，竞合带来共赢，共赢催生效益。

结束语：<<司法解释>>将有利于各电信企业处理好竞争与合作的关系，形成互惠互利、共同发展的有效激励机制。我们相信，电信企业互联互通也将会迎来一个崭新的局面。

参考文献

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