司法多边主义的决策评估诠释

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论文关键词：司法政治决策；垃圾箱决策理论；司法多边主义

论文摘要：面对政策评估垃圾箱式的决策过程，最高法院需要抛弃原有的单边主义理念，恰当地选择司法多边主义立场。基于这一立场的司法政治决策机制，在多元规则、沟通商谈和合法性检验三个维度上都亟待有所创新。最高人民法院的政治决策往往产生悖论后果，是没有意识到政策推进可能产生的现实弊端，抑或对未曾预料或隐藏的实施成本给予足够的思量。最高法院的政治决策应当尽快完成社会功能的定位，沿着这个角度，可以发现中国乡村土地流转的决策中所出现的若干问题。在此基础上，需要展开更为积极的政策评估，借入“垃圾箱决策理论”可以对存在的问题加以合理的解释。

无论中共十七届三中全会掀起的，还是最高法院不断出台的涉农举措，有关土地流转政策的司法化已成为一个颇为令人瞩目的核心问题。可以说，作为中国本轮的关键，农村土地流转不仅成为解决饱受争议的城乡“剪刀差”的制度化统筹实践，而且指向曾经作为重大制度创新的联产承包制的历史性转变。更为重要的是，这是一场涉及中国农村既得利益调整、主流观念改变和体制运行方式演进的深刻变革。显然，最高法院正在酝酿的新一轮土地流转政策的司法化进程，需要展开更为积极的政策评估作业并保持必要的“审慎的自制”。

一、司法政治决策理论的梳理与批判

相较于国内理论界大多行进于纠纷解决与规则之治之间，极为独特的最高法院政治决策研究成为“最短的木板”。

现有的理论成果主要有三条进路：一是基于限权宪法、最小危险部门或精英理论的研究，其从权衡最高法院在宪法限权条款执行、权力分配平衡等方面的政治权力架构视角，围绕政治决策是否应以司法审查为核心提出不同主张，代表性的有罗豪才、熊利民、赵晓力等；二是顺沿最高法院特有的司法解释权研究，详尽解析有关司法解释规定本身或具体司法解释在公共政策上的利弊得失，代表人物包括朱苏力、沈岿、陈春龙；此外，从最高法院的功能定位、历史经验、权力策略以及从角色悖论及其演化进行的研究，亦颇具特色，季卫东、侯猛、喻中是为代表。

然而，无论何种进路多表现出以下几种倾向：(1)宪政色彩较为浓厚，将宪法视为“高级法”所展开的政治决策正当性研究成为主流，定位于重新配置并合理界定各种权力关系；(2)虽有指涉司法过程的民主化问题，但更多偏向于理论逻辑与制度建构思路，而鲜有法社会学背景下的考量；(3)面对政治决策的见解止步于寻求法律词语的“普通意义”，或通过搜集和运用立法资料来确认“立法原意”，而如何随时展补救性地作出深化立法原意的政治决策，莫衷一是；(4)多数认可最高法院呈现出纠纷解决方面的“积极司法”乃至具有规则创设意义的“能动司法”动向，可是对于赖以作出政治决策的内部整合化作业在形成“政治司法”上的重要意义，仍未引起重视。

显然，最高法院的政治决策需要尽快完成社会功能的定位，而不单是局限于政治权力的定位。其应当拥有一套初审法官所不具备的司法知识及对社会的理解，拥有与政治司法功能相适应也与当下社会转型相适应的新理念，在更开阔的视野下对社会利益的平衡和把握，对公共政策的敏感和精细，对上诉法院功能的重新认识与对可能后果的预见力，以及真正超越了纠纷解决和规则创设的政治决策机制。沿着这一视角考察，中国农村土地流转的司法政治决策究竟存在哪些问题呢？当前较为集中的是，村社调地是否有效的争论。最高法院从村庄调地不利于基本农田保护，且不少地方存在盲目推行退耕还林及规模化经营等农村产业结构调整的政治决策目的出发，提出农民通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权作为安身立命之本，其权利性质属于物权，违法收回、调整承包地是对物权的侵害，承包人有权基于物权人的地位寻求法律保护，要求返还承包地。

另外，即便是弃耕撂荒的承包方要求返还承包地这样贴合国家政策的问题，也不宜非此即彼地作出简单判断。由于以往税费负担沉重，农民种田收益微薄甚至亏本，弃耕撂荒承包地外出务工的现象十分普遍。此后，一系列促进农民增收的政策措施相继出台，农民的种田积极性提高，返乡要求拿回承包地的纠纷激增。最高法院的政治决策基于这一历史背景，选择了从维护承包人的利益出发，以农村土地承包法并未规定此种情形下发包方可以收回承包地为由，明确规定弃耕撂荒的承包人要求返还承包地的诉请应予支持。诚然，要求恢复承包地的农民可能相对缺乏更好的职业转变的技能、资源和机会，所以选择以耕种土地作为最基本的生存保障。

二、借入“垃圾箱决策理论”的合理解释

长期以来，最高法院作出一项政治决策前后，都会以各种方式涉及重大决策的实证调查报告、颁布背景详析、种类案件数量和征求意见建议等，以彰显其所占有的“充分信息”，并借其司法的最高权威不容置疑地阐述论证决策的充分理性。但是，这种理想型的充分信息下利益最大化的决策模式开始受到挑战。

可见，信息是策略而非中立的，信息量的增加并不意味着决策质量的提高。最高法院不能假设自己是一个完备的知识制造者，而应当学会从“法政策学”的视角展开必要的政策评估。政策评估的目的，不仅在于分析比较各种不同的决策方案并指出每个方案的优势和缺陷，而且还在于从法律与社会的横断交叉面，判断既定政策实施后是否会产生预期政策效果及产生哪些效果，还存在哪些问题及问题是如何产生的，并如何解决这些问题。

接下来的讨论是，政策评估的理论基础是什么，以及如何展开这一过程？马奇(March)、奥尔森(Olsen)等提出的“垃圾箱决策理论”可以提供合理解释的通道。归纳而言，其要义有三：(1)决策的投入取决于许多变动不居的过程和因素，就像垃圾箱的“内容”是由许多行人和街道动态过程决定的。而由于组织注意力有限，决策过程可能同时面临不同的机制、流动的参与者，决策结果也会就此产生差异。(2)总体而言，决策过程的启动机制包括问题导向和答案导向两种，前者是出现不满意状态时产生的，“不同的问题”在决策过程中出现和流动；而后者是得到新的手段、技术或认识角度后便未雨绸缪，有意识地使用它们来寻找和解决问题，决策过程中流动与逗留的是“不同的解决方案”。

比如，村社调地无效的解释较难获得认同，乃至成为当前乡村上访的主题，问题在于，决策过程中最高法院的注意力，只是单向性地关注实现官方主导的土地合理分配和防止过度产业化经营，而根本未认识到决策过程实际发生作用的另一种民间利益分配机制。农村土地流转实质上是一个农村各阶层之间的利益再分配过程。前面述及的作为村社调地原因的集体共享惯例、权利分配均等及全权性秩序等背后所隐藏的，正是特殊乡土理念下的利益再分配机制在发生作用。

对于承包人即使未经发包方同意也能转让土地的司法解释与农村土地承包法所发生的冲突，作出政治决策的最高法院是从立法目的解释的认识视角，提出了“承包方利益保护说”。应当承认，这是一种以保护弱者生存权为答案导向的决策机制。但整个政治决策的过程只是体现为在“不同的解决方案”中作出最佳选择，而未从可能出现复杂的“不同的问题”出发加以考量。显然，没有预先的农民土地确权环节，土地流转中的农民就无法对自己的财产取得合法表达；散户与大户之间的土地供求信息不对称，实际上会大幅度增加农户的土地流转交易成本；农民相对素质较低，也可能导致土地转让没有严格履行相关手续，从而存在法律上可寻的漏洞等。

事实上，弃耕撂荒返还土地的决策悖论也可借此加以解释。最高法院作出这一政治决策时，起码对于弃耕撂荒的原承包人与后来的新承包人之间的利益是经过认真衡量的。更何况，土地流转的积极效应也是显而易见的，从土地流出看，土地流转可以使农民得到稳定收益，摆脱土地经营的周期性束缚，长期实现远距离的空间流动，自由地转向非农职业，实现职业地位的向上流动；从土地转入看，土地流转也可使原先从事简单农业耕种的农民转变为拥有广阔农田的经营者，由原来生活空间限于本村社的农民转变为生活空间和际遇远远超越村落社会的有产者，实现社会声望的向上流动。

三、从“有限理性”出发的决策评估作业

通过上述论证，可以基本得出这样的结论：最高人民法院的政治决策往往产生悖论后果，从运作机制角度，其主要原因在于没有意识到政策推进可能产生的现实弊端，抑或对未曾预料或隐藏的实施成本给予足够的思量。有鉴于此，最高法院的政治决策应当尽快完成社会功能的定位，沿着这个角度，可以发现中国乡村土地流转的决策中所出现的若干问题。在此基础上，面对决策评估垃圾箱式的决策过程，最高法院需要抛弃原有的单边主义理念，选择一种渐进的“有限理性”下的新的决策立场。

“有限理性”概念的涵义直观明了，赫伯特·西蒙(H·Simmon)在20世纪50年代首创了这个概念，是针对盛行至今的经济学理论中充分理性模式这一前提假设而提出的。有限理性的基本思想是：人们信息加工的能力是有限的，所以人们无法按照理性的模式去行为，即人们没有能力同时考虑所面临的所有选择，无法总是在决策中实现效率最大化。

从这一角度出发，面对的问题是：究竟什么样的条件下可以预测最高法院能够作出正确的政治决策？韦伯的基本思路是，任何决策产生于一个稳定的运作环境。然而，与此相反的观点认为，不确定的环境条件下更加能够预测组织作出合乎情理和逻辑的决策。这一观点的思路是这样的，当一个组织有充分的信息，具有完全确定性时，它应该不受任何约束地、随时随地追求最大化目标。换句话说，一旦有了新的信息，它就应该相应地调整自己的行为，因为它可以预测这个信息的意义和未来的状况。

有限理性及其不确定条件下的决策思路启示我们，最高法院的政治决策并不是单纯的理性选择的结果，或者是其演变宝贵经验的总结，所以，不能在如何作出决策的规章制度上有太多的理性寄托。即使不得不承认许多的规章制度是学习和经验积累的结果，可是，不少从成功经验中总结出来的规章制度可能成为束缚决策适应性的桎梏。因此，规章制度虽然是决策过程设计中的重要一环，也是一把双刃剑，其一旦建立就会制约收集信息，即制约对外在环境新信息的反应。可见，决策过程的制度化与适应能力之间有着深刻的矛盾。

基于上述这些观点，折衷的表达是，最高法院的政治决策应被视为一个不断采纳制度环境所认可的组织形式和行为的动态过程。

作为有限理性思路的一个自然延伸，注意力必然是作为稀缺资源存在于决策之中。与人们面临的复杂环境相比，导致人们加工信息能力的局限性的一个重要因素是人们的注意力是有限的。加之时间因素的压力，人们自然无法对所有的选择同时加以考虑。而注意力正好又在很大程度上决定了决策活动，比如，最高法院把注意力集中于官方主导政策的时候，这一领域的决策思维相对活跃，而关涉民间规则的决策活动肯定会减少。所以，最高法院作出政治决策时，不应忽视“注意力分配”这样一个关键的角色扮演，这在垃圾箱式的决策过程中尤为重要。可以说，决策过程的质量、方向和结果都是与注意力的分配息息相关的。

进一步而言，正是注意力资源的短缺，给了最高法院更为偏向于“答案导向的决策”很大的动机。依据有限理性的观点，在不确定的条件下，组织无法确切预测未来环境变化，只能通过模仿成功的样板来降低不确定性。很明显，假设有充分理性的话，各个利益主体就会按自身利益需要采取相应对策，而不是简单趋同；但在有限理性条件下，这些趋同行为不是非理性的，而是有限理性下的合理行为，即可以从理性角度加以解释，是可以期待的行为。正是在这个意义上，最高法院同时面对多重复杂、相互冲突的环境压力时，各种决定迫在眉睫，决策者的注意力有限，这时模仿其他成功样板就成为一个合理的行为。应该承认，这是通过提高决策效率克服有限理性的一种有效方式。

四、司法多边主义的决策评估机制

那么，如何选择一种渐进的“有限理性”下的新的决策立场？司法多边主义是一个适宜的选择。它要求法院在一种更为开阔的视野下，针对不同的利益展开敏感而精细的平衡与把握，逐渐建立能产生“扩散的互惠性”(diffusereciprocity)的制度安排。当然，不是像以往的政治决策过程那样，主要是最高法院的“部门立法”，甚或可能是与某些利益集团的合作，从而表现为权力精英(powerelite)主导的决定，而是应当展开全面、精致的决策评估，承认以多元规则作为决策起点的现实意义，经由各种利益主体间的实践商谈获取有用信息，并且使得赖以作出决策的流程经受法律之内的合法性检验，进而从各种可选方案中审慎地作出妥当决策。可以说，作为司法多边主义的基本维度，多元规则、沟通商谈和合法性检验实际上构成了决策评估的递进作业机制。

承认多元规则的现实意义作为决策的起点十分重要。基于上述从最高法院的社会功能定位考察已有决策所出现的问题，以及垃圾箱决策理论提供的合理解释，政治决策并非是一个清楚简单的过程。增加信息不能提高决策质量的关键所在，是由于即使同样信息条件下人们也会有不同的解释和理解，且这些不同的解释不因信息的增加而改变。因此，政治决策必定是一个以“模糊性”为主要特征的多元规则的相互竞争过程。具体表现为：

其一，决策过程模糊形成的多元规则竞争。垃圾箱决策理论的最大特点在于强调决策过程的动态性，以及关注一系列通常不为常人注意的因素和机制。就像尽管参与决策的人可能是同样的，但是每个人对不同决策的注意力不同，他们关心的问题也可能因时间而不同。因此，人们参与决策的模式是不确定和变化的。同样，利益集团之间的相互作用和妥协也是一个不断变化的过程。所以，由于注意力的组织动员，最高法院在短时间内可以适用不同规则，促使不同的过程相互关联起来，从而达到特定的决策目标。

其二，认识经验模糊产生的多元规则竞争。问题导向与答案导向就是两种不同的决策进路，其所遵循的规则本身存在很大差异。其中，问题导向的决策过程更是体现为多元规则的交互适用，因为其依赖于对过去经验的认识来作出决策。可是，人们对过去经验的认识并不总是明晰一致的，可能因其角色、经历和时间距离等不同而产生差异，呈现出思维起点的多元规则特征。类似于发包方是否有权决定承包人土地流转问题，除了上面提及的旨在保护基本生存权及提高集体谈判能力会适用不同的规则之外，甚至有人还会认为土地流转中保护承包人利益的关键不在于是否征求发包方同意，而在于优化土地流转的制度环境，包括实现公共资源的公开化和流转过程的法制化，以防止不顾农民意愿的强制流转及通过暗箱操作谋取私利，否则，无论决策设计是否需要征得发包方同意，都无法避免强势阶层侵犯承包人利益的可能。此时其在决策时所考虑适用的规则，就会跳出原有的以征求发包方同意是否有利为重点的立法目的解释的规则思维框架。

其三，目标模糊造成的多元规则竞争。虽然明确的目标是理性决策的基本前提，可是在政治决策过程中经常会有多重目标并存且相互竞争，甚至决策过程受到了复杂因素影响而偏离原来的目标，出现所谓“忽略问题的决策”或“与问题无关的决策”。例如，在村社调地合法与否的决策中，实现基本农田保护、防止过度产业化经营及承包人的基本生存权保护，与中国许多农户仍然希望以村社调地方式实现土地再分配，以避免拉大成员之间的分化差距，就是几个同时存在的目标；有关土地承包经营权未经发包方同意的效力认定，也至少存在保护承包人合法权益与不宜干涉承包人的转让自主权两个不同的目标；弃耕撂荒的承包人是否有权索回土地，更是明显地涉及实现外出农民回流的社会稳定、新承包人的合法权益保护以及承包农田能否得到及时耕种、城市化劳动力合理转移等多个目标之间的权衡。这些目标对不同利益的成员来说有着不同的意义，甚至随着势力对比的变化而变化，造成目标在利益冲突的条件下具有很大的模糊性，且这种模糊性不会因信息质量、数量的提高而改进，由此产生的解释目标、执行决策所遵循的规则也就会存在很大不同。

不可否认，决策的政治过程不仅应当考虑从多元规则的起点出发，还意味着：最高法院的政治决策必定是一个不同利益主体讨价还价、相互冲突和妥协的过程；不同的组织结构、权力结构对组织决策有着重要影响；在决策过程中，信息不是中立的，而是被各方策略地使用；各种利益主体以不同的形式，在不同的阶段参与组织决策。这些原因使得理性目标的实现受到很大的限制，因此，政治决策过程不单单是一个“协调”的过程，而且是一个更为复杂微妙的在冲突与妥协之间的沟通商谈过程。

首先，政治决策中的商谈注意力需要置于一个更为广阔的背景下，诸如对决策的执行过程也给予关注。执行是决策过程的继续，这意味着政策执行者虽然被排斥在决策过程之外，但是他们可以在执行过程中把自己的意志强加于其上。如果不考虑执行过程中的问题，最高法院的决策极有可能达不到所期望的后果。上面有关村社土地的集体支配权讨论，便是一个很好的例证。人们不能理所当然地认为当前农民的最低生存保障解决后，代表民间的村社土地再分配机制就不会发生作用，传统观念下的农民依然会认为这是制约部分人利用土地扩张染指集体利益的有效方式。基于这种情况，即使个人的土地承包权存在物权保护的刚性一面，但如果政治决策过程缺少与其他利益主体进行沟通商谈的必要环节，决策的执行往往会引发集体的抗议。

次之，试图让政治决策真正实现问题导向与答案导向的双向交错，尤其需要软化“少数人控制”的精英决策传统，尽量让各个阶层都有沟通表达的机会。这一论点，在问题导向的决策中体现得更为清楚。许多从答案导向的决策进程看似有理的观点，经过不同利益主体的沟通商谈后就会出现几个问题，从而发现它们或是没有事实依据或者是逻辑上不能自圆其说。然而，这些问题绝不只是通过“非反思意见总和”的实证调研或者征求意见等所能解决，而是需要鼓励各个利益主体之间的非正式商谈，并且建立畅通的、不受权力非法干预和利益集团扭曲的沟通渠道。

第三，还要防止政治过程本身对最高法院的决策模式产生致命扭曲。目前各地正在抬头的“宅基地换房”纠纷能较好地说明这一问题，依据国家现有的政策框架，以宅基地换房就是农民以其宅基地按照置换的标准换取小城镇中的一套住宅。分歧在于，许多地方执行规定的置换标准是主房可以一比一对换，附房则是两平米换一平米，院落空地不算。显然，这不再是以宅基地换房而是以房换房，村落缩水了。从本质上讲，这一地方执行标准是政府为了获取收益而进行的设租行为，侵犯了农民的土地收益权。

一方面，作为决策起点的多元规则，不仅指向正式制度，而且包括非正式的社会规则和行为规范。通常人们的决策过程是受“合乎情理的逻辑”所支配的，但由于人们的行为在很大程度上是按照他们所扮演的角色行事的，角色之间存在许多矛盾，相应并存的规则也会相互冲突，所以从不同角色出发的合乎情理的多元规则适用，并不能彻底保证决策的正确。因此，合法性检验就显得尤为必要，其微妙的变化可能会引起重要的后果。

所以，如果面对多元规则下的一致性控制的作用，仍在于通常意义上的寻求法律框架内的既定规则提供，实现从司法特殊主义向司法普遍主义的渐次回归，那么，正当性控制在此处的功能则主要在于：如何分辨不同的过程，考虑这些过程的相互搭配与调理机制；如何对决策时间性、议事日程、信息加工、注意力和决策过程的负荷等问题给予高度重视，从而通过决策程序化解存在于多元规则之间的“结构性利益冲突”。

另一方面，有关政治决策中的沟通商谈的合法性机制讨论，也是颇为重要的。社会学家普遍认为，任何决策应当是自下而上建立的，以此找到必要的沟通商谈的合法性基础似乎并不困难。然而，问题在于，沟通商谈为何能够形成决策所需要的共享观念和思维？每个利益主体都在追求私利，只希望采用那些有利于自己利益的行为，也就是总是在削弱共享规则，但共享观念和思维为何反而被不断强化？其理由就是：(1)决策过程中的各个利益集团必须做到公开活动；(2)利益集团在通过各种渠道争取自己的利益时需要争取更多的听众。

与此同时，“决策的结构”将会起到一致性控制的重要作用。在沟通商谈过程中，决策的结构是指不同的利益主体参与决策的方式。在开放型结构中，每个成员都有机会参与所有的决策过程；在专业化结构中，每个成员只参加与自己专业有关的决策课题；在等级结构中，人们参与决策过程和机会与其等级地位成正比。因此，不同的参与决策结构会对“垃圾箱过程”的互动和结果产生很大影响。显而易见，根据前述的正当性控制要义，封闭、集权的决策结构不足以取，因为多重过程和机制都会顽强地表现自己的生命力。

参考文献：

[1]张静：“村社土地的集体支配问题”，载《浙江学刊》2002年第2期。

[2][英]哈耶克：“自由社会秩序的若干原则”，载《哈耶克论文集》，邓正来选编、译，首都经济贸易大学出版社2001年版。

[3]顾祝轩：《合同本体解释论》，法律出版社2008年版。