小议商事习惯适用规则立法

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关键词：商事习惯适用规则

内容摘要：本文阐述了商事习惯国内适用的法理和法律依据，同时借鉴国际性文件和各国立法例，建议通过立法构建国内商事习惯的适用规则体系，以弥补制定法的不足，进一步促进我国市场经济的发展。商事习惯是商主体在一定区域内的长期商事交易中重复采用从而对商主体具有约束力的交易实践。随着世界市场的日益融合，商法世界统一化进程加速实现，我国已在立法上确立了国际商事惯例的地位，但对国内商事习惯的研究和论述甚少，在立法领域也缺乏系统具体的法律规范。

我国研究和立法主要集中于国际商事领域的习惯，而对国内商事习惯的司法适用缺乏具体的法律规则。国内立法在内容上只对交易习惯的适用予以肯定，但商事习惯除此之外还包括行业规范、行业习惯、商业长期关系（关系契约）等；在法院实践中缺乏商事习惯的司法适用程序，导致具体案件中适用商事习惯时的不规范、不统一，损害了司法权威。

我国商事习惯适用的法理依据

商事习惯，也有学者称为商事惯例等，在国外又称为tradeusage，tradecustom，commercialcustom，courseofdealing等。目前有些学者对于习惯和惯例是否属于同一法律概念仍然存有疑虑，但是据《元照英美法词典》解释，“custom”和“usage”往往很难准确区别，因此英美法国家和国际条约中通常将二者混同使用，不做严格区分。故本文也不区分前述概念而统称为商事习惯。

（一）现代商法规范起源于商事交易习惯

从商法的历史演进来考察，商法以商业交易为前提，以意思自治为基础，以商人习惯法和商事习惯为主要内容。商人法的产生得益于贸易习惯的形成，长期以来，以地中海为中心，沿海诸国通商频繁，并逐渐形成了一系列行之有效的商业贸易习惯规则。其中，像诚信原则、商业合伙、流通票据、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。

（二）商事制定法具有局限性

由于制定法由国家立法机关依据一定程序依法制定，立法成本较高，且立法机关的预见能力是有限的，使制定法在一定程度上滞后于现实纠纷，不利于实际生活中对受害人的司法救济。此时就需要商事习惯在制定法还存在空白、漏洞或不明确的领域内，对制定法规则进行解释和补充。

（三）商事行为的形式要件具有灵活性

在商法实践中，基于商主体明显的自治性，在法院审判与仲裁中对于商事行为，通常在法律无特殊规定的情形下遵循当事人意思自治原则，即使商主体之间的通例直接得到适用，以最大程度保障商业活动的高度运转，这就使其具有了商法上的效力。因此，在商法上，习惯与习惯法之间的差异较一般民事领域要小得多。

商法调整的社会关系性质、手段与刑法是截然不同的，刑法奉行罪刑法定主义，即“法无明文规定不为罪”，法律未明令禁止即不受刑法调整；然而商法是调整市场经济关系中的商人和商事活动的法律规范，以商事组织章程和商人交易合同为基础，通常情况下只要纠纷客观存在，即使无法可依，依旧能运用商事习惯进行裁判。

域外商事习惯适用立法例证

（一）国际性文件规范

在国际市场规则体系中，为了便利交易和降低风险，商事习惯被反复适用，一些商人组织逐渐把经贸领域内的惯例规则化，编纂了成套贸易规则来统一商事实践，约束来自不同国家主体间的商行为。最著名的国际商事惯例主要有《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《华沙—牛津规则》等。国际统一私法协会编纂的《国际商事合同通则》详细规定商事惯例法律效力，其第19条规定了惯例和习惯做法，并特别声明一旦习惯做法和惯例在具体情况下被适用，则其相对于该通则中的不同规定具有优先性。在难以统一各国或地区商事立法的情况下，将商事习惯纳入国际商事交易规范体系，有利于国际经济的良性发展。

（二）各国立法例

各国或地区对商事惯例的立法例中，具代表性的有《美国统一商法典》在第1-205条中分六款对商事惯例的效力、地位、程序规定等进行了详细规定；《日本商法典》第1条，《德国商法典》第346条规定等，由此，商事习惯地位在其国内法上确定下来。

我国商事习惯适用规则立法

（一）法律依据

1.基本法。就我国现行基本法律规定而言，并没有明确赋予商事习惯以相同于法律的效力，也没有直接提及国内商事习惯的司法适用，但在我国《民法通则》第142条第3款规定了国际惯例的适用。

我国《宪法》第53条规定，公民必须尊重社会公德。《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德。显然，社会公德涵盖了商事习惯，因为商事习惯具有适法性与合理性，即不与法律的强制性规定、禁止性规定和国家的公序良俗相违背，据此可推知商事习惯的适用符合我国基本法律的规定。

2.特别法。《合同法》第22条、26条、60条、61条、92条、125条对合同的成立、合同的履行、后合同义务以及合同解释等方面就交易习惯的效力作了明确规定，并规定了交易习惯可以作为一种合同解释方法用以明确合同中的模糊条款或当事人无法达成一致的合同内容。

（二）我国商事习惯适用规则立法建议

1.应当优先适用合同解释方法确定商事习惯的效力。《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据立法的文字表达，交易习惯作为法律认可的合同解释手段，在适用顺序上置后于文义、体系、目的等解释方法，即运用体系解释方法并结合合同的上下文，推知交易双方未约定或约定不明的条款真实意思；不能推知的，才考察适用商事习惯的法律效力，这是为了尊重当事人的意思自治，充分贯彻合同自由原则，因而以体系解释为出发点对合同进行补充具有合理性。

商事习惯适用于司法审判需具备一定条件。任何法律都不是单纯的逻辑推理，它需要适格的立法主体通过正当程序行使权力，制定出符合国家意志并具有广泛公信力的法律规则，因此制定法是谨慎民主推演后的外在表现。而习惯是人类社会活动的产物，它积淀于漫长的历史岁月，是在实践生活中无意识形成并为人们广泛长期地适用，并不蕴涵太多的理性因素，从这个角度理解，习惯在性质上是以一种事实形式而非规范形式存在。故法院在运用自由裁量权对商事交易习惯适用于具体案件时应明确习惯是没有约束力的，它仅在制定法缺位或当事人约定模糊时具有解释和补充法律的效力。因此，商事习惯作为审判依据应满足一定条件：

适法性，即符合国家法律规范，不与强制性规范与禁止性规范相违背；公认性，即公众认可性，商事习惯实质上是在一定的地域范围内，在较长一段时间里商人们在交易活动中逐步形成的常规性的、集体性的统一行动，它受到相关领域内商人的承认并自觉遵守；合理性，即合乎公序良俗，同时，借鉴《美国统一商法典》，其规定，一方为证明某种有关的行业惯例而提供的证据，只有在该方曾已经适当地通知对方，使法院认为该通知已足以避免不公正地使对方感到意外时，该证据才可被法院接受。

参考文献：

1.肖玉英.从中世纪商人法到现代商法的历史演进—兼谈对我国商法学研究的借鉴意义.华东政法学院硕士学位论文，2006

2.施天涛.商法学（第三版）.法律出版社，2006

3.周林彬，王佩佩.商事惯例初论—以立法构建为视角.中国商法年刊，2007