浮动的司法立场及其成因综述

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摘要：转型时期的中国，还不存在确定的司法立场，复杂的社会环境之下，无法一劳永逸地套用西方语境下的司法能动或者司法克制的理论。在当下中国，司法的立场是浮动的，司法能动或者司法克制，不是非此即彼，也不是简单的耦合。法官们，甚至同一个法官，选择司法能动抑或司法克制，仅仅是概率和程度问题，并没有形成固定的司法意识形态。从不同的角度，我们可以验证法官司法立场的变迁以及策略的运用。

关键词：转型中国；能动主义；克制主义；司法立场

凡是可以说的东西都可以说得清楚：对于不能谈论的东西必须保持沉默。

——维特根斯坦《逻辑哲学论》

中国正处于社会转型时期，转型时期司法立场问题也越来越引起人们的关注，关于司法能动与克制的问题也争论不休。在无法说服对方的情况下，主张极端能动或者克制的已经淡出学界，妥协的意见似乎成为学界的主流，只是各有偏向而已。司法克制下的能动主义、温和的司法能动主义、能动主义与克制主义的平衡等主张浮出水面。然而，什么样的司法状态才能够克制、温和、平衡呢?我想论者自己也无法掌握这个“火候”。这种学术主张也仅仅是“看上去很好”罢了。我认为转型时期的中国，还不存在确定的司法立场，复杂的社会环境之下，无法一劳永逸地套用西方语境下的司法能动或者司法克制的理论。在当下中国，司法的立场是浮动的，司法能动或者司法克制，不是非此即彼，也不是简单的耦合。法官们，甚至同一个法官，选择司法能动抑或司法克制，仅仅是概率和程度问题，并没有形成固定的司法意识形态。中国语境之下，法官深受体制内外的制约，形成了自己的司法立场与策略。

一、法官也是“官”

在古代中国，司法与行政合一，法官也是行政官员。近代以来，法官成为独立的案件审理者，但法官身上的“官”意识并没有消退，无论法官自己还是大众。依旧将法官视为“官员”。既然是官员就应该“为人民服务”，“想人民之所想，急人民之所急”，这是人民对于法官的期望，法官可能就是他们心中的“青天大老爷”，能够“为民做主”。有的法官内心也存在一种“清官”意识，都会努力树立“清官”形象。作为“清官”，那就担负着保一方平安的重任，法官就必须坚持“案结事了”，此时的法官就不能被动司法，生硬地按照法律规定完成一纸判决了事。因为他是“官”，必须平息事端，不能将事件升级，否则就会丧失民心，官位也将不保。作为官员的法官，尤其是基层的法官，一直被这种“官”意识束缚着。这样的司法处境，法官不可能再坚持克制主义的立场，他必须将问题消除在基层。法官不但需要用法律与事实说话，还需要运用习惯、道德的力量，甚至还要发挥自己的人格魅力，努力化解矛盾，平息事端。为了做一个“清官”，要做到“上不违反法意，下不拂于人情”，法官需要坚守法律，但又必须超越法律，因而法官的司法立场是矛盾的，甚至这种选择是痛苦的。毕竟能动还是克制都是有风险的。“法官的角色充满了矛盾的内涵，合格的法官必须在这多重的矛盾结构中理清对立关系，实现恰当的自我定位，方可进入角色。”

法官作为“官”，同样需要政绩。法院的绩效考核制度就是要评价法官的“政绩”。一般对法官的绩效考核包括办案数量、审判质量、审判效率和审判技能。“中国法院系统实行的是一套以‘数字化管理’为特征的，包括了指标设定、指标考核和指标激励、基本同构化的绩效考核评价制度。”法院系统的管理体制与行政机关的绩效考核并不存在太大的差别。这些绩效考核标准涉及到法官的升迁以及奖金等福利待遇。在这样的管理体制下，法官的“官”意识会进一步增强，法官不但要会审理案件，还要学会“做官”。法官的视野里就不仅仅是法律与纠纷事实，他还需要根据法院系统的考核指标选择每一个案件的司法立场，在一个收益较高的司法立场下完成案件的审判。法官会思考如何审判才能提高审判质量，提高审判效率，努力为自己的年终考核“加分”(至少不是减分)。面对一个案件时，如果法官认为坚守法律文本裁判风险更小收益更大，法官一定会坚持克制的立场；反之，如果法官认为超越法律收益更大时，法官一定会变得非常能动。这就是为什么同一法官对于案件会选择不同的立场，同一案件不同的法官作出不同的裁判的原因。法官受到“政绩”的制约，法官的立场甚至是身不由己的。一定程度上，法官是以如何获得更好的“政绩”为目标的，而不仅仅是以纠纷的解决为目标。有些复杂的案件能够迅速判决，而一些事实清楚的简单案件却久拖不决，原因不在于案件本身，而是涉及到法官甚至是法院的“政绩”。事实上，我们也不能诟病法官立场的摇摆不定，这是法官作为理性人作出的选择，绩效考核的激励机制关乎法官在法院的“生存权”。

法官不仅是一个法律人，而且是一个政治人。法官不但要关心法律问题，还要关心政治问题，尤其是在案件审理中涉及到社会影响重大的案件，法官需要通过审判活动“维护安定团结的政治局面”。在网络异常发达的今天，案件的影响力会迅速扩大，如果法官不能“保一方平安”，将一个法律案件演变成社会事件，法官就难以逃避政治责任。法官需要根据判决引导舆论方向，法官在大众与媒体面前更加愿意做出妥协的姿态。法官在案件审理中，无法坚持西方语境下的严格法治原则，复杂的中国国情决定了法官会用“治理”的思维解决纠纷，维护稳定。法官的立场也会基于政治责任的压力适时变化，不会一成不变。

事实上，法官在司法立场的选择上更有话语权，比学者空泛地谈论不同司法立场的利弊更有意义。学者们为法官司法能动或者司法克制设定了限度，而这对法官而言几乎是天方夜谭，法官有自己的理性选择，学者们刻意安排的应然的司法立场可能是徒劳的。在基于“清官”形象、“政绩”以及政治责任的压力下，法官比学者更加关注自己的司法立场，法官有更加复杂的立场与策略选择，绝非学者们想象的那么简单。

二、仅凭“司法权”不足以自行

在西方语境之下，司法能动主义的一个前提就是司法独立。当前中国也存在司法能动主义的趋势，但中国的司法能动与西方的司法能动却截然不同。中国司法能动主义产生的原因之一恰恰是司法的不独立(至少不是西方法治意义上的司法独立)。正因为司法的不独立，司法机关不得不借助其他权力完成自己的使命。我们也无须完全效法西方式的司法独立，在中国，虽然仅凭“司法权”不足以自行，但与其他国家机关和组织协作而形成的社会联动，经常可以“化干戈为玉帛”，维护社会的稳定与经济发展，未免不是中国的司法智慧。

法院也并不仅仅是解决纠纷的专门机关，其被赋予了更多的间接职能，做出的判决不但要实现法律效果还要保障社会效果。“我国社会问题的产生、社会纠纷的形成有复杂的社会因素，这就要求我们不仅要考虑纠纷处理的现实合法性，也要考虑形成纠纷的复杂社会因素，同时兼顾纠纷处理的社会效果。”

司法的目标已经超越了法律层面，深入社会的多个层次。甚至有的地方法院提出了“能动主义八四司法模式”，司法的功能与经济发展、社会稳定、公序良俗等都建立了联系。司法所要追求的目标越多，所需的投入也会越大，法院凭借自身的权力资源并不能完成这些宏大的目标，其不得不借助更多的权力资源。司法场域必须融入更大的权力场域(政法委、党委、政府、人大、政协)完成国家和社会赋予的司法使命。司法机关缺乏足够的权力资源，司法机关必须求助于其他权力，司法能动可以解决司法机关的燃眉之急。

这里以陕西陇县人民法院所实践的案结事了的“能动主义八四司法模式”为例，分析法院司法立场的选择与策略的运用。可能陇县经验并不具有代表性，但至少可以反映出一些当前“流行”的司法趋势或者理念，也就是具有概率意义。

材料一：

1.目标四为民：第一，关注民生；第二，促进民主；第三，服务民建；第四，保障民享。

2.理念四转变：第一，由真理至上向公平至上转变；第二，由认知理念向实践理念转变；第三，由辩法析理向案结事了转变；第四，由法律智慧向司法智慧转变。

3.方式四联动：第一，上下联动，实现基层化解纠纷与法院审判衔接互动；第二，左右联动，实现其他解决纠纷机制与法院审判衔接互动；第三，内外联动，实现法官主导审判与当事人主导审判衔接互动；第四，心物联动，实现法官自由心证(主观判断)与法律严密论证的逻辑演绎衔接互动。

4.审理四结合：第一，法院审判与群众路线相结合；第二，司法政策与法律规则相结合；第三，庭外理案与开庭问案相结合；第四，法律认知与社会认可相结合。

5.机制四能动：第一，审监能动；第二，审执能动；第三，审立能动；第四，审管能动。

6.保障四强化：第一，强化法官调查取证的作用；第二，强化法官主导庭审的作用；第三，强化法官修复社会关系的作用；第四，强化法官促进稳定和谐的作用。

7.监督四到位：第一，质量考评到位；第二，法纪监督到位；第三，道德自律到位；第四，责任查究到位。

8.效果四统一：第一，法律效果与维护执政地位的要求相统一；第二，与经济社会发展的要求相统一；第三，与天理国法人情的要求相统一；第四，与维护社会和谐稳定的要求相统一。

从陇县经验可以看出，司法的目标是非常全面的，“民生、民主、民建和民享”的目标也符合行政机关、甚至立法所要追求的目标。司法机关作为裁判机关，没有立法权力，缺乏支配财政和人事任免的权力，依靠自己的力量，完成上述四个目标几乎是不可能的。审判机关无法通过宏观的政策影响社会，只能从个案的“案结事了”逐渐地影响社会，努力实现司法的目标。学界从西方自由主义法治语境出发，衡量中国面临的现实问题，对司法机关的立场以及法官的角色提出了质疑，并努力建构一套理想的司法蓝图，试图说服法官去遵守。然而，法官在现实的制度环境下，法学家的构想是“无法完成的任务”，法官的职责决定了他必须解决当下的案件。笔者认为法官在司法目标面前，不存在法学家为其设定的司法立场，他们是实用主义者。如果法官“在法律与事实之间来回往返”之后可以顺利地完成司法的目标，为了节约成本，法官就不会去“麻烦”其他国家机关。此时，司法的立场是克制的，因为能动是无效益的。

转型时期，农业社会、现代社会和后现代社会的混合是现实国情，社会矛盾与纠纷比较突出，并具有很强的“个性”。依靠通行全国的法律规则有时无法回应现实中的问题，即使实现了法律效果，但也无法实现社会效果。法官作为纠纷的裁决者，被推到了风口浪尖。于是，对法官角色定位的批评声音不绝于耳，法官受到了社会与学界的多重“指控”。“因而糟糕的是，一方面，由于充满了太多对法治原则的理念崇拜以及对实际法律生活的太多想像，他们忽略了对当下中国法官在其角色扮演的过程中所需要的具体知识作类型分析；结果，当这些判准逐渐成为一种社会主流的法律话语时，人们却发现其所蕴涵的法治理想和权利观念在社会现实、特别是在具体司法实践的拷问下会时常陷入‘失语’的尴尬。”目宏大司法目标指引下的法官，对于能动与克制有自己的一套规则。法官不能完全用法律裁剪事实的时候，就需要进行“社会联动”。“上下联动”，实现基层化解纠纷与法院审判衔接互动，通过“一村一法官”，与群众的互动，运用法律、政策、民间规则甚至道德教化的力量平息事端。“左右联动”，当司法权力遭遇瓶颈的时候，法官必然寻求其他权力资源，党委、政府、人大以及政协等国家机关和组织都可能成为法官求助的对象。法官并没有一个固定的裁判模式，只要是有利于案件解决，不影响自身的考评，维护了社会的稳定，法官就会运用自己的司法智慧选择司法的立场。所以，法官的司法立场是以司法目标为导向的，并不是以法学家的理论为导向的，再完美的法律理论也无法超越实践的力量。在陕西陇县，已经将司法的主题定位在“能动主义”，法官就会运用各种手段实现“四目标、四联动、四结合、四强化和四统一”等体制要求，努力扮演一个能动的角色。如果法官背道而驰，法官的“政绩”将受到影响，责任查究也将随之而至。

在“陇县经验”背后，我们也可以发现司法立场选择的另一个视角。从陇县政府网站上获悉：陇县是国家扶贫工作重点县，地处陕西西部边陲，面积2418平方公里，辖10镇5乡1个管委会，158个行政村，1000个村民小组，总人口25.03万，其中农业人口22.27万。在一个农村人口占绝大多数的贫困县，司法权力对于生活在农村的人们来说是陌生的，法院肯定是在县城内，人们更加熟悉的是乡政府和村委会(巧合的是，被学界热议的电影《秋菊打官司》就是在这个县城拍摄的，从这个层面上也可以推测或者假设当地老百姓对于司法的陌生与疏离)。在一定意义上，我们将陇县界定为乡村社会。乡村社会人际关系是密切的，人们都是“低头不见抬头见”，相比城市，和谐的社会关系在农村社会里就是一笔财富。在城市人们之间出现难以调和的矛盾，可以通过工作单位或者居住地点的变化回避破裂的人际关系，农村却不能随便迁出自己的村庄。在农村人们的生产生活存在一定程度的互助，如果关系破坏，对于当事人和社会都是损失。在司法克制主义的立场上，司法权具有独立性、被动性，法官坚持“不告不理”，法官对于到法院诉讼的案件依法做出裁判，基本已经完成了法官的使命。对于当事人双方未来的关系。通常不在法官考虑的范围之内。如果说持克制立场的法官在城市社会有用武之地，在农村社会将困难重重。

在农村社会，一个或者几个姓氏的人们经常生活在一个村落，通常，他们或远或近地存在一定的亲属关系，这种关系不同于城市社会的陌生人关系。他们之间的一些矛盾就可能演变成子孙未来的仇恨，世代延续，成为农村社会矛盾冲突的隐患。法官消极地做出裁判，可能将矛盾推向了社会和未来。在农村社会，法官的思维不是现代的法治思维，而是治理思维，法官要认识到“百姓事情无小事”，努力“大事化小，小事化了”，做到“为官一方，保一方平安”。在农村社会办案，法官要力争做到“扩大办案效果，处理一案，教育一片”。司法权在进入农村社会时，需要将人们“拥护不拥护、满意不满意”作为衡量司法的主要标准。我认为这就是“能动主义八四司法模式”诞生在接近农村社会的陕西陇县，而没有出现在城市社会的陕西西安的社会原因。

在司法权变被动为主动进入农村社会的“纠纷市场”后，司法权也不能独立地完成裁判任务。通常，农村社会的纠纷并不复杂，但由于牵扯到亲情伦理、村规民约以及地方风俗等因素，司法权必须借助更多的社会力量，才能“案结事了”。司法权进入农村社会，需要借助基层组织以及权威人士的力量，向村干部或者长者了解当地的风俗习惯，并征求他们的建议，运用地方性知识妥善地处理案件，想方设法“将矛盾消灭在基层”。

因此，这就再次验证法官的司法立场并没有一劳永逸的定论。在城市社会，由于陌生的人际关系以及人们之间再次合作的概率较低，法官坚持克制主义的立场，依据法律“能判则判”，是一种低投入高收益的举措；在农村社会，为了维护和谐的人际关系以及未来的互助合作，法官需要坚持司法能动主义的立场，“送法下乡”，深入“田间地头”调查取证，借助各种力量“能调则调”，努力抑制纠纷的负面影响。但，司法能动与克制只是一个程度问题，或者说概率问题。绝不是在城市社会就司法克制，在农村社会就是司法能动。毕竟城市社会和农村社会本身的区分就是一个程度或者概率问题，中间地带是在所难免的。

三、道德文化前见的无形渗透

法官作为“官”的特性以及转型时期司法体制和目标追求，决定了中国司法过程中的治理思维。在治理手段的选择上，礼(道德)与法律是当权者的不二选择。从古至今，不同时代，二者只有主次之分，从未互相取代。礼(道德)文化在中国源远流长，法官作为普通人也深受泛道德文化的影响。人们(包括法官)在面对案件的时候首先想到的可能是道德，然后才是法律。这种道德文化的前见经常进入司法视野，有时甚至超越法律，占领法官的思维高地。事实上，有时候法官也愿意服从道德，而不仅仅依靠法律做出裁判。因为道德相比法律具有更加广泛的“市场”，道德的认知群体是普通百姓，他们经常是用道德直觉评判事实，而不是靠更加晦涩抽象的法律。人们总是将当事人(犯罪嫌疑人)区分为好人和坏人，并且努力地从道德逻辑论证自己的结论(如彭宇案、梁丽案、邓玉娇案等等)。通常情况下，由于普通大众都有着近似的道德理念，人们对于道德问题分歧并不是很大。相反，法律却经常给出不同甚至相反的答案。所以，法官的力量是分散的，而大众却是异口同声的。

然而，面对强大的社会舆论压力，法官经常会向大众示弱。大众代表的是人民的力量，“人民”本身也是我们政治文化中的重要概念，“民为贵，君为轻，社稷次之”，“水能载舟亦能覆舟”等以民为本的理念至今还深刻地影响着我国的政治文化，法官也肩负着“公正司法，司法为民”的重任。一个案件如果受到了大众的关注，法官就不得不吸取民意。尤其在转型时期，司法不但要追求法律效果还要实现社会效果，大众对于司法的满意度将成为衡量司法的重要指标。事实上，法官走群众路线的一个重要原因是群众的动态反映着社会秩序的好坏。在中国，维护稳定的社会秩序古往今来都是最重要的价值追求。“国泰民安”一直是中国人的理想情景。经受了历代的战乱和社会动荡、近代的内忧外患，中国人民获得了来之不易的“安定团结的政治局面”。“稳定压倒一切”，这是赋予所有的国家机关包括司法机关的政治任务。“司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序。”虽然司法机关裁判的是个案，但个案的影响力可能是普遍的。法官需要“想人民之所想，急人民之所急”，否则因为个别案件的错误判决，破坏了安定的社会秩序，法官将受到国家的惩罚并为社会所唾弃。

这样，道德一人民一秩序，三者紧密相连，作为根深蒂固的文化基因影响着大众与法官的判断。三者是层层深入的，并最终将法官的职责提到了政治责任的高度。身处体制内的法官，为了完成“防止矛盾激化，维护社会稳定”的任务，需要以社会稳定作为导向选择司法的立场。如果司法的克制可以维护社会稳定，法官就会趋于消极保守，严格依法裁判；如果司法能动主义可以回应大众的呼声，获得更好的社会效果，法官就会扮演“多面手”的角色，寻找各种资源，做出一个“让人民满意”的裁判(许霆案前后判决的变化就展示了法官司法克制主义与能动主义的变化)。HTtP//:

下面我们通过2009年秋天发生的“劫持人质救母案”，论证这三个文化基因对法官司法立场选择的影响。

材料二：2009年4月21日上午lO时许，张方述为了筹钱给因突发性脑溢血病危住院的母亲治病，准备了水果刀、纸牌等作案工具，与弟弟张方均一起到广州市白云区三元里古庙附近，由张方述持刀劫持途经该处的妇女邝某作为人质，张方均则在一旁展示写有“我只求有关部门能够贷款给我18000元”等字样的纸牌，要求贷款18000元救治母亲。公安人员经过劝解后设法将张方均带离，并说服他配合公安人员到现场劝说张方述释放人质。当天上午11时30分，因劝说无效，公安人员强行将人质解救，并当场抓获张方述，人质邝某没有受伤。2009年9月27日，“重庆兄弟劫人救母”案宣判，广州市白云区法院以绑架罪判处哥哥张方述有期徒刑五年六个月，并处罚金2000元；以同样罪名判处弟弟张方均有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1000元。

我国刑法第二百三十九条规定，“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”张氏兄弟的行为无疑已经构成了绑架罪。而且无论从单一行为说(控制人质并限制其自由的行为就成立绑架罪既遂)，还是从复合行为说(控制人质和勒索财物后才成立既遂)，张氏兄弟的行为都已经是绑架罪的既遂。从判决来看，张氏兄弟获得的刑罚并不重。这样的判决得益于刑法修正案(七)，其增加了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”张氏兄弟是幸运的，如果他们的绑架行为发生在修正案(七)颁布前，绑架罪的起刑点就是十年有期徒刑。刑法修正案增加了“情节较轻”这个关键词，赋予了法官更多的解释与发挥的空间。法律没有规定绑架罪“情节较轻”的范围，估计是留给法官结合具体案件的解释空间。笔者以为法律规定的“情节”很容易被放大，将过多的“故事情节”囊括在内。案件发生后，叙述一个美妙的情节，将会撼动法官对法律的执着，而受道德的左右。

这个案件的审判结果出人意料，光天化日之下，在公众场所绑架人质的犯罪嫌疑人最后获得较轻的惩罚，最重要的是，张氏兄弟二人不但没有受到大众对其犯罪的痛斥，反而得到了大众的怜悯，人们纷纷捐款，其母亲获得了救助。该案件中的被害人几乎被人们遗忘了。不管司法机关是否承认，该案件最后的裁判是深受道德以及大众主流话语的影响。孝文化传统是代代承继的“集体记忆”，它不会轻易通过政权更替甚至政权性质的改变而改变。孝顺一直是中华民族的传统美德，张氏兄弟恰好利用了这样一个优势，影响了大众对其犯罪行为的判断，大众的一片同情之声，也激起了法官强烈的同情。

犯罪嫌疑人立刻成为了弱势群体的代表，本来近年来弱势群体就是一个敏感的词汇，网络上对于弱势群体的讨论与关注此起彼伏。为了迎合大众的心理，平息事态的负面发展，法官必须回应大众的声音，做出令大众满意的判决，并对犯罪嫌疑人说服教育，细致照顾犯罪嫌疑人的母亲。这一些举动在一般的案件中是无法看到的。在该案件的裁判中，法官认识到了道德一^民—秩序的连锁反应。法官选择了一个表面克制实际能动的司法立场，成功地扮演了“人民法官”的角色。

四、结语

世界上并不存在一种抽象的、无背景的、普遍适用的、放之四海而皆准的司法模式或者司法制度，每个国家都有自己的文化传统、社会结构和政治体制，因而不同的国家需要应对的具体问题以及因此所需要的知识类型也是不同的。中国社会转型背景下法官司法的立场也就绝对不可能不假思索地笼统地变成某种西方理论的注脚。在转型时期的中国，法官有自己的司法智慧，结合案件事实、法律规范、制度背景、政治生态以及道德良知等体制内外的因素，妥善处理纠纷，维护社会稳定。

法官的司法立场选择没有一个统一的模式，司法的立场是浮动的。法官司法立场的选择受到多重因素的制约，没有理论假设那么简单。作为官员身份的法官，司法权自身的现实能力以及文化基因的影响都或多或少、或隐或显地制约着法官司法立场的选择和策略的实施。法官内心也是矛盾的，无论是克制还是能动，都可能会受到质疑，尤其是学术界的批评。所以，法官在判决书的表达上展示出了司法克制主义的立场，在判决书背后适时地采纳司法能动主义的立场，灵活地避免了理论上的争议。

需要说明的是，本文选择从三个视角分析转型时期司法的立场，诚然，复杂的司法场域并没有理论假设那么简单，但上述三个影响司法立场的因素具有概率意义。就是说，本文的三个角度对于法官选择司法立场具有更高概率的影响，当然并不排除其他制约因素。同样，法官对于能动主义与克制主义的选择也是一个概率和程度的问题，有时能动主义更多，有时克制主义更多罢了。司法的过程是复杂的，并非三言两语可以道破。