理财型受贿的司法认定探究论文

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摘要:委托理财型受贿中的“明显高于应得收益”可通过对利润真实性质的考察和例外情况下对受贿故意的排除来把握；“亲自理财”型受贿的定性应当慎重，国家工作人员是否进行初始投资影响该类犯罪数额的认定；以借贷或借用形式建立虚假理财关系、实质上从事权钱交易的行为，原则上应认定为受贿犯罪。

关键词:受贿犯罪；委托理财；亲自理财；借贷理财

理财型受贿是近年来实践中出现的一种新型受贿形式。最高人民法院、最高人民检察院2007年联合的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“两高”《意见》)第四条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。该条规定明确了委托理财型受贿犯罪的一般认定规则。但是，司法机关在具体案件中如何判定“明显高于出资应得收益”?委托理财型受贿案件中的“明显高于出资应得收益”是否与交易型受贿案件中的“明显高于出资应得收益”具有相似的判断标准?国家工作人员接受请托人提供的理财信息后，自己出资进行资本运作谋取经济利益的情形是否应当以受贿论处，如果是，如何计算受贿数额?如何认定以借贷形式掩盖受贿本质的行为?上述理财型受贿案件的刑法适用问题在实践中争议很大，值得逐一进行深入研究。

一、委托理财型受贿犯罪中“明显高于

出资应得收益”的认定“两高”《意见》第四条规定，国家工作人员实际出资委托请托人进行理财的，只有获取利润高于出资应得收益达到“明显”的程度，才能以受贿论处。有学者认为，“明显”标准缺乏可行性，因为委托理财的风险大小及收益率高低各不相同，在一定期限内交易次数也没有限制，要想确定一定时期内各种投资理财的一般收益率几乎是不可能的，既然一般收益无法确定，是否有“明显高于出资应得收益”就难以判断。①笔者认为，结合“两高”《意见》的精神，通过对委托理财型案件中利润真实性质的考察和例外情况下受贿故意的排除，可以从正反两方面对“明显高于出资应得收益”作出较为准确的判断。

1.对“应得收益”进行基础定位

判断国家工作人员从请托人处获取的“收益”是否明显高于其委托理财应得收益，前提是准确认定出资应得收益。委托理财型受贿中的应得收益不像交易型受贿中受贿物品的市场价格那样容易确定。市场价格的确定属于技术测算问题，司法机关可以委托价格事务所对房屋、汽车等贿赂物品进行估价，但股票、期货等金融投资产品的特点决定了委托理财型受贿案件中应得收益的不确定性，对此，应当根据请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际情况分类认定:(1)请托人为国家工作人员的资金单独开立资金账户与证券账户的，可以通过查询相关账户中的交易记录计算委托理财的盈亏情况，据此直接确定应得收益。(2)请托人将国家工作人员的资金与自有资金混同于一个资金账户内进行资本运作时，司法机关无法通过账面信息直接查实国家工作人员资金的应得收益。对于此种情形，应在计算账户内所有收益的基础上，按照资金投入比例区分两项资金的对应收益，由此确定国家工作人员的应得收益。

2.准确把握“明显高于”的限度

我国《刑法》规定5000元为受贿罪定罪数额，如果据此将国家工作人员委托理财收益略高于该数额就认定为受贿犯罪，这在静止的理论探讨层面不存在问题，但在实践中，证券市场价格波动较大，要求国家工作人员对其投资收益进行准确预期是不现实的。“两高”《意见》规定“明显高于”标准的目的，是防止司法机关机械地以受贿罪的立案数额为标准来确定委托理财型受贿犯罪的数额，从刑事政策角度有效地控制该类犯罪的打击面。在适用“两高”《意见》处理委托理财型受贿案件的过程中，必须把握“明显高于应得收益”的限度。实务部门对交易型受贿“明显偏离市场价格”的认定提出了相对比例说、绝对数额说、成本价说、立案标准说等观点②，但委托理财型受贿“明显高于应得收益”的判断规则与交易型受贿“明显离市场价格”的判断规则有较大区别，无法简单参照上述观点。对于权证、期货及股指期货等证券衍生产品的资本投资而言，其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大，进一步增大了从价格技术角度认定和判断“明显高于”的难度。③笔者认为，原则上应根据请托人接受委托后的资本运作情况来分析国家工作人员获取利润的真实性质，进而判断委托理财型受贿中是否有“明显高于应得收益”:(1)请托人向国家工作人员承诺能够确保收益或者分担损失，并在委托理财出现实际亏损后按照事先约定支付收益或者补足损失的，该部分利益违犯《合同法》、《证券法》等法律规定，不具有委托理财合同的法律效力，属于“明显高于应得收益”的受贿利益。(2)在查询请托人操作证券期货投资的资金账户与证券账户后，若发现其接受国家工作人员的资金后尚未开展投资、投资尚未收益或者出现实际亏损，国家工作人员却仍然收取“利润”的，得利部分应当属于“明显高于出资应得收益”。(3)请托人确实进行了投资运作且其取得的投资收益在账户上有客观反映的，即使国家工作人员接受利润的数额巨大，也因客观上没有贿赂行为而不能将此部分利润认定为犯罪数额。(4)对于该类犯罪中没有明显超越应得收益且实践中难以准确定性的部分，不应认定为受贿数额。

3.重视以高额收益认定受贿犯罪时主观受贿故意要件是否具备

有学者认为，在委托理财型受贿中，公诉机关只要证明国家工作人员在客观上利用职务便利为请托人谋利，并从请托人处获取了高于其应得收益的财物，在主观上应当认识到危害结果发生的必然性或者能够预见危害结果发生的可能性即可。如果公诉机关能够排除行为人主观上“确实不知”的可能性，认定其行为构成犯罪就具备了主观基础。④但笔者认为，受贿罪属于故意犯罪，根据犯罪故意理论，对贿赂财物的认识或者明知，是构成受贿犯罪主观要件的当然内容。在委托理财型受贿中，缺乏专业理财知识的受贿人不具有把握证券、期货市场价格的能力，因而在认定该类犯罪的过程中有必要明确行为人对“明显高于应得收益”的认知情况。申言之，仅有委托理财收益明显高于出资应得收益的事实并不能对行为人以受贿犯罪处理，国家工作人员若提出证据证明其是在认识到委托理财存在合理收益的前提下收取理财利益的，就可以排除犯罪故意，对其收取投资收益的行为不能认定为受贿犯罪。

也有学者从国家工作人员特殊认识义务的角度出发，认为国家工作人员在委托请托人理财时，既有权利、也有义务明确自己的理财应得收益，即国家工作人员有义务避免从请托人处获取高于应得收益的部分，也有义务去证明所收财物的“应得”性质，这是其与一般委托理财中委托人的不同之处。⑤笔者认为，如果基于正当理由而在收受收益的过程中对收益来源及其合理数额产生认识错误，或在此之后对贿赂财物的性质不存在“明知”，则即使国家工作人员接受了明显高于出资应得收益的“利润”，也应认为其没有犯罪故意而不构成受贿犯罪。同时，有时证券期货市场确实处于“牛市”阶段，如2007年上半年沪市半数上市公司股票价格涨幅翻倍⑥，在这种情形下，如果请托人欺骗国家工作人员，谎称委托理财已经取得丰厚收益或提供伪造的交易记录，致使国家工作人员并不明知其所得收益并非实际出资所得的，司法机关不能将收受明显高于出资应得收益的行为认定为受贿犯罪。为防止实践中对委托理财型受贿处罚范围过宽的现象，应进一步通过司法解释设置有关委托理财型受贿的举证责任分配的内容，允许行为人通过反证的方式证明公诉机关通过事实推定认定的其对“明显超过应得收益”的受贿故意在个案中并不存在，进而对其予以减轻、免除处罚。这不仅能够合理控制刑事司法解释介入规制委托理财行为的“度”，而且能够进一步明晰委托理财行为的合法、违法、犯罪的界限，使处于中间模糊地带的一些个案行为获得更加清晰的实体法认定。

二、“亲自理财”型受贿的判断规则

“两高”《意见》第四条规定了国家工作人员以委托理财的表面形式掩盖实质受贿或变相受贿的认定标准，但司法实践中经常出现国家工作人员利用职务便利为请托人谋利后利用请托人提供的受益机会，亲自进行资本运作并赚取高额投资回报的案例，如请托人将钢材期货合约以较低价位转让给国家工作人员后国家工作人员高价抛售获得收益。此类“亲自理财”型受贿有别于通过委托理财等形式获取直接收益，贿赂双方并没有直接的经济往来，这给此类案件受贿性质与数额的认定造成了困难。

笔者认为，国家工作人员接受请托人提供的收益信息后实际上取得了财产性利益的期待权，其由此获得本不应、也无力获取的财产性利益，实际上就是利用职务便利为请托人谋利换得请托人提供收益信息而谋取经济利益，符合受贿犯罪“权钱交易”的本质，应认定为受贿犯罪。但司法实践中对于接受收益信息的受贿性质的认定应当慎重，不能将所有接受收益信息的行为都认定为受贿。首先，国家工作人员接受有商业运作风险的收益信息的情形不能认定为受贿。因为请托人作为交易主体之一对证券市场不可能具有确定性控制力，即使其凭借敏锐的证券市场基本面判断能力、技术面分析能力断定某些股票、期货具有较大的升值空间，并将此类股票、期货以较低的价位转让给国家工作人员，国家工作人员获取经济利益或者规避财产损失也仍然具有不确定性，仍需要借助其本人的商业运作或价格判断能力赚取投资收益。其次，国家工作人员是否进行初始投资影响受贿犯罪数额的认定。接受收益信息的行为本身并不会产生经济利益，实践中，一些国家工作人员获取请托人提供的收益信息后进行了初始投资，在这种情形下，受贿数额中应排除该初始投资及其利益增值部分；国家工作人员对部分收益的获得根本没有进行任何初始投资、完全由请托人垫付出资时，若垫付初始资本形成了明确的借贷关系且国家工作人员在收益实现后予以归还的，受贿犯罪数额仍应限定在投资增值部分；国家工作人员将垫付的初始资本与其自有资本所产生的收益全部据为己有的，受贿犯罪数额应当包括请托人的投资部分和国家工作人员的资本运作获利部分。

三、以借贷理财形式掩盖实质受贿犯罪的判断规则

司法实践中经常出现以虚假借贷或借用形式建立虚假理财关系，实质上从事权钱交易的案件。“两高”《意见》第八条第二款对受贿与借用进行了区分，但对国家工作人员利用“借贷”关系收受财物的情况并未作出明确界定，有必要进行具体分析。

1.真实借贷关系能否直接排除受贿性质

实践中一些国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益后，签订正式借款合同借款投资经营房地产以及证券、期货等金融衍生品，牟利后按期归还本金，案发后推说自己的行为属于借款而非受贿。学界和司法人员对于此类情形能否认定为受贿认识不一。通常认为，如果相关证据能够确定行为双方形成了真实借贷关系，那么在权钱交易对价关系链条的一端就欠缺“钱”的要素，故不能以受贿论处。还有观点认为，前述观点会导致类似案件无法认定为受贿，造成实践中国家工作人员可以通过非法行使权力获取免息借款从事营利活动而不受法律制裁的局面，因此，对以上情形查证属于真实借贷关系的，可以排除本金部分的受贿性质，但受托人没有归还使用巨额借款期间所产生的利息的，该项利息应当以受贿论处，受贿数额为借款交付日至案发日银行同期贷款利率乘以本金。公务员之家

笔者认为，原则上，国家工作人员与请托人之间形成真实的借贷关系并归还借款数额的，不能认定为受贿犯罪。因为此种情况下国家工作人员收受财物的故意不明确，资金出借方对于是否出借以及向谁出借具有自主决定权，故难以认定行为双方具有“权钱交易”关系。但若有充分证据表明国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益的目的是让请托人为其提供巨额无息借款，同时，请托人证实其提供巨额无息借款就是基于国家工作人员能够利用职务行为为其谋取利益的，此种情况下应将相关期限内的借款利息认定为受贿。因为从产权角度分析，在资本市场上，贷款和借款是行为主体在约定时间内对资金的排他性使用，行为主体获取巨额现金的使用权必须支付利息对价，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，以此获得请托人提供的无息借款，此时国家工作人员无偿取得借款的对价是实施具有倾向性的职务行为，请托人的利息收益转移至国家工作人员，其权钱交易关系非常明显。因此，真实的借贷关系不能直接排除受贿性质，此类情况可以认定为受贿犯罪。

2.签订借款合同且实际归还钱款及利息的，能否认定为受贿

实践中，一些国家工作人员以借款为名索取或者非法收受财物，案发时并未归还“借款”；也有部分行为人收受“借款”时并无归还意图，此后亦未有过任何归还的意思表示或行为，却在案发前归还了钱款及利息。对于此类情况，有观点认为，国家工作人员与请托人签订借款合同且实际上已经归还了全部钱款及利息的，因利用职务便利以借款为名收受财物与阻却受贿性质的证据形成冲突，故无法确定其是否存在受贿故意。笔者认为，只要相关证据能够证明国家工作人员在接受钱款时是以借款为名掩盖受贿实质的，其行为就已符合受贿犯罪构成要件，案发前实际归还钱款的行为对受贿性质不具有逆转性影响力。具体而言，下列情形下仍可以认定国家工作人员具有受贿故意:(1)请托人要求受托人利用职务便利为其提供帮助，双方签订借款合同后请托人一直未追讨借款，受托人也一直未予归还的。(2)请托人得到了受托人职务行为的照顾，双方此前从未有过借贷关系，且请托人供述即使国家工作人员不归还借款，其也不会要求归还的。(3)受托人(国家工作人员)“借款”后将资金用于赌博等违法犯罪活动，请托人多次追讨，其却以各种理由推托，也未制定任何还款计划的。(4)国家工作人员及其家庭具有相当数量的财产，且未对收取的“借款”进行任何使用的。以上情形因已存在受贿故意和收受财物的行为，所以尽管案发前国家工作人员基于种种考虑而全额归还了钱款及其利息，仍应以受贿论处，“归还”行为仅仅是量刑情节。

3.出借款项收取高额利息的，如何认定受贿性质与计算犯罪数额

一些国家工作人员为了规避以借款名义收取财物而构成受贿犯罪，就与请托人签订借款合同，形成逆向“借贷”关系，即由国家工作人员将个人钱款借给请托人，经过一段时间后，请托人将本金附加利息予以归还，但所支付的利息数额明显偏离正常借贷付息额度和融资投资获取收益的限度。笔者认为，对此类情况不能全部认定为受贿，应结合具体案件分类处理。(1)对于符合立法关于生产性、生活性借贷利息的限制性规定(自然人之间的借款合同约定的借款利率不得高于银行同期贷款利率的四倍)的部分，不能以受贿论处。(2)没有任何证据表明国家工作人员与请托人之间的借款合同存在基础性事实的，应当认定为受贿。民事法律规范要求在对借款合同进行形式判断的过程中无须考察基础性事实，但刑事法律规范要求对国家工作人员借款收息行为进行实质判断时，必须查证借款人是否存在生活困难与生产经营需要，若请托人缺少借款的基础性事实，其是在资金充足的情况下向国家工作人员进行高额利息借款或者违背资金运作规律支付高额利息的，就构成以借贷之名行权钱交易之实，具有明显的贿赂性质。此种情况下国家工作人员收取高额利息的行为应以受贿论处，但在受贿数额中应当扣除合法利息。

注释

①薛进展、谢杰:《对“两高”最新受贿罪司法解释的反思》，《法学》2007年第10期，第32页。②张玉娟:《交易型受贿案件“明显偏离市场价格”的司法认定》，《检察日报》2007年8月26日。③薛进展、谢杰:《以交易形式受贿中“度”的把握》，《华东政法大学学报》2007年第5期，第122页。④⑤刘宪权、陈健:《委托理财型受贿若干问题探析》，《法学杂志》2009年第6期。⑥连建明:《半年股市:赚钱并震荡着》，《新民晚报》2007年6月30日。