我国司法审查制度与日本的差异及借鉴论文

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关键词：中国；日本；司法审查制度

摘要：我国司法审查制度与日本在司法审查的法律基础、司法审查的对象和内容、司法审查的实质、司法审查的启动条件和实际效能、司法审查的权利主体及其审查的方式、司法审查的目的和职能、司法审查的范围等诸方面存在着差异，我国可以从某种意义上借鉴日本司法审查制度，其并不与我国的政治体制相违背，相反却存在一定的适应性，有利于制约行政权和立法权的滥用，在一定程度上维系了国家权力的平衡，更能保障宪法的有效实施。我国的司法审查制度在司法审查主体、司法审查方式、司法审查内容、司法审查程序、司法审查对象、司法审查组织建设等方面需要完善。

司法审查制度是现代民主法治国家普遍设立的一项重要法律制度。司法审查最早起源于美国，是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。迄今为止，全世界已有70多个国家建立了这一制度。由于二战的原因，日本的司法审查制度基本上照搬了美国的模式，但也存在一些不同。我国司法审查制度与日本司法审查制度就存在较大差异。日本在司法审查方面的实践对我国司法审查制度的完善有着重要的借鉴意义。

一、中日司法审查制度存在的差异

(一)司法审查的法律基础不同

日本宪法第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”该条基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要，明确规定了日本的司法审查制度而我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则；一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则；以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。如第5条规定人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查；第11条、12条规定了人民法院受理行政案件的范围。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于日本的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据非根本法律的明确规定加以确立的。

(二)司法审查的对象和内容不同

我国行政诉讼法第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查?民事诉讼法规定了对仲裁、公证和外围法院生效的判决的司法审查，因此，我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权，内容则包括对行政机关和行政相对人的主体资格的合法性、行政行为的程序合法性和行政行为的实体合法性。而日本的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为(即一切法律、命令、规则以及处分)，是无限的司法审查权，它以实质违宪为内容，内容较少，范围较窄。

(三)司法审查的实质不同

我国的司法审查权一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据，因而仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权，而是行政管理权的有限性。由于没有法律规定对立法权的审查，因而我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。日本的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为的制衡作用。

(四)司法审查的启动条件和实际效能不同

日本的司法审查启动的条件是立法行为和行政行为违反宪法，最高法院可依职权主动进行。日本司法审查制度使用频率低，而发挥作用大。到现在为止，日本司法审查程序虽然只启动了几次，但在13本国内对立法行为和行政行为发挥了有效的制衡作用，自我满意度和群众满意度均相当高，提高了司法系统的有效运作。而我国司法审查启动的条件是具体行政行为违反相关法律规定，对行政相对人造成损害，由行政相对人向人民法院申请而被动进行。我国司法审查制度使用频率高而发挥作用小，不仅没有发挥出应有的审查作用，也没有充分发挥出应有的监督作用。不仅没有有效制约违法行政行为，有时甚至成为违法行政行为的保护伞。就我国目前的行政执法队伍素质和执法水平而言，自我满意度和群众满意度均不高，但是法院判决维持率极高，使人几乎丧失了行政诉讼的信心。

(五)司法审查的权利主体及其审查的方式不同

日本的司法审查职权依宪法规定由最高法院行使，但根据相关判例地方法院也有权行使。它采用的方式是法院对立法行为和行政行为的合宪性直接进行审查，对违法的立法行为和行政行为直接撤消。而我国司法审查的方式是人民法院居于中立地位对起诉人和被诉行政机关的诉争事项依法公正裁判，对合法行政行为和裁决予以维持，对违法行政行为和裁决予以撤消；司法审查职权也由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，因而造成权利主体过多，层次较低，权威性不高。

(六)司法审查的目的和职能不同

我国司法审查的目的是纠正行政机关在执法过程中的违法行为，监督行政机关和行政人员忠实地履行法律，维护法律的统一和尊严，保护行政相对人的合法权益不受侵犯。职能主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。而日本司法审查的日的是维护国家宪法的权威，纠正一切违反宪法的行政行为和立法行为，目标要求更高；它对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。

二、我国借鉴日本司法审查制度的原因

1、司法审查制度并不与我国的政治体制相违背，相反却存在一定的适应性。我国实行的是人民代表大会制度，全国人大及其常委会是我国制定法律的机关，同时也是国家最高权力机关。行政机关和司法机关由同级权力机关产生，对它负责、受它监督。有的学者就认为“人民法院在地位上从属于人民代表人会制度，属于法律的执行机关，一个执行法律的机关来审查立法机关法律的合宪性，显然是不合适的”。然而我们必须认识到，人民代表大会是民选的代表机关，它的一切行为都必须体现人民的真实意志和根本利益。如果代表机关的行为不能体现民意，甚至违背了民意，那么这种行为就应当是无效的。因此司法机关作为权力机关的执行者，对权力机关立法行为的审查和监督非但没有超越权力机关立法权力之嫌，反而实现了权力机关制定法律的真正目的。

2、司法审查制度有利于制约行政权和立法权的滥用，在一定程度上维系了国家权力的平衡。在三权分立中，司法权远远低于立法权和行政权，如果由立法机关和行政机关来行使宪法的监督权，无疑让掌握着优越性权力的这两个机关的权力更加膨胀。而且立法权、司法权和行政权必须分立，彼此相互制约，才能保障人民的自由、平等权利如果三权不能彼此分立，就无法保障人民的自由、平等的权利。如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官则将拥有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三个权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。-6纯粹法学派的代表人物凯尔森也论证了司法审查制度以及专门机构审查制度的合理性和正当性问题，其基本理由是认为法律规范存在着高级规范和低级规范之分，宪法是高级法律规范，低级法律规范与宪法相冲突时，就是一种违宪法律问题。违宪法律问题不能由制定法律的机关来解决，而应由宪法法院或普通法院来审查。

3、采用日本的司法审查制度模式更能保障宪法的有效实施。一般说来，在各种救济途径当中，司法救济应当是最方便、最有效的。为了保障人民的权力和人人享有平等的权力，孟德斯鸿认为，就法官的权力而言，他的裁判只能按照法律条文的准确解释，而不能是法官的私人意见，即司法判例在一定的时期内是固定的，个人的意见是不能掺杂于法律的司法判例之中的。这样，“人们所畏惧的是首职，而不是官吏了。”因此；作为法院的法官大都接受过正规的法律教育，具备系统的法律知识，在适用法律问题上比其他人更能准确、有效地把握法的本质。尽管我国的法官仍然存在着法律知识和职业素质不高的情况，但是也不能因此就否认司法监督本身的优越性。

三、我国司法审查制度的完善及启示

要完善我国的司法审查制度，一方面要从我国的实际情况出发，认真总结本国经验教训，同时适当借鉴日本司法审查制度的具体经验，建立具有中国特色的社会主义的司法审查制度。笔者认为应从以下几方面完善我国的司法审查制度。

1、司法审查主体方面

由人民法院负责违宪案件的审查，在最高人民法院和地方中级以上人民法院内设立宪法庭，负责审理公民、法人或者其它组织提起的具体违宪行为的诉讼，并对抽象文件的违宪按一定程序请求有权机关进行审查及修改或撤销。有一些学者认为，既然行政诉讼法已经规定各级人民法院对具体行政行为的合法性有权审查，则对抽象行政行为亦应相应地有权予以审查。那么全国各级法院是否均享有对抽象行政行为的审查权?根据前面所述，日本宪法规定，由最高法院集中行使司法审查权。那么，笔者认为，从我国现有的法官素质来看，基层法院尚不具备足够的司法审查的能力，如果允许其随意解释法律和法规，并判定某个抽象行政行为无效，将会导致行政权和司法权不必要的冲突，并将妨碍行政的正常运转。因此，关于对抽象行政行为的司法审查应由最高立法机关或最高人民法院作出解释，对有权行使司法审查权的法院作出限定，原则上应该限定在中级法院以上的法院。这不仅因为中级法院以上的法院较之于基层法院而言具有更大的权威性和更多的堪当此重任的专业知识人才，同时也可避免因基层法院在审查中可能因各行其是、随意判断而给行政秩序造成损害，并且能努力处理好司法审查权和行政权的相互关系，防止司法对行政的不当干预。

2、司法审查方式方面

宪法庭专门处理违宪诉讼案件，实行“事后审查”和“消极审查”。我国行政诉讼和民事诉讼都是实行“不告不理”的原则，宪法诉讼也应当遵循这个原则，即只有当公民、法人或组织对侵犯其宪法权利的具体违宪行为提起宪法诉讼时，法院才能受理。对抽象文件的审查应当实行日本式的“消极审查”，也就是说法律、法规生效后，即使已经违宪，如果没有当事人在具体案件中对其合宪性问题提出异议，法院无权进行主动审查；当然，当事人也可以专门就抽象文件违宪问题提起宪法诉讼，而不必结合具体案件，这一点与日本的附带审查是不同的。这是为了预防公民的权利受到侵害，如果要等到公民的权利受到侵害以后才能对此进行救济，对具体当事人的这种补救有时候是没有任何意义的，例如孙志刚案件就是一个很好的例子。但笔者认为在我国，法院宪法庭在发现某项法律、法规违宪后，可以通过立法程序请求有权机关将其修改或者撤销。

3、司法审查内容方面

笔者认为在审查内容上应当是除了国家机关及其工作人员的职务行为外，还包括其他公民、组织等的个人行为，即国家对公民的行为和公民之间的行为。另外，还要修订和完善有关法律、行政法规，明确对抽象行政行为进行司法审查的法律依据。要通过宪法明确规定我国司法审查的法律依据，包括规定行政机关和司法机关的相互关系，司法机关对行政机关抽象行政行为的司法监督权，公民等行政相对人有权对抽象行政行为提起控诉以及责任追究机制等，还要在有关单行法律中将司法审查的宪法精神和原则具体化，修改和完善有关条文，使抽象行政行为的司法审查有法可依。同时还应明确对抽象行政行为司法审查的具体范围。鉴于行政法规的效力等级较高，以及司法对所有抽象行政行为进行审查的时机尚不成熟，行政法规暂不宜纳入司法审查的范围。

4、司法审查程序方面

由法院对行政机关颁布的规范性文件进行司法审查是一项前所未有的事情，我国司法实践中也未积累这方面的经验。尽管抽象行政行为与具体行政行为具有密切的联系，且对两种行为的审查具有许多相似之处，但毕竟存在着许多差别。鉴于对抽象行政行为进行司法审查的复杂性和对法制建设的极端重要性，应当尽快制定对抽象行政行为的程序的规则。例如，受理案件的法院；受理案件的条件；行政规章和非行政规章的区分标准等，尤其是如果只是允许部分法院享有对抽象行政行为的审查权，就会出现有关案件的移送问题。这就要求基层法院在受理了公民、法人对抽象行政行为的控告以后，应当对案件及时地移送享有管辖权的有关法院审理。如果各地法院在处理有关案件中，遇到当事人对某一行政部门制定的规范性文件发生争议，而又没有高层次的地方性法规、法律等规范或者高层次的法律、法规的规定较为笼统和原则化的，则该法院应当中止案件的审理，而将有争议的规范性文件送至享有管辖权的法院进行审查。如果涉及到国务院各部门所制定的规范性文件的合法性的判断问题，原则上应由最高院通过审查决定是否应当适用该规范性文件。公务员之家

5、司法审查对象方面

应建立有利于行政相对人的举证制度与优先审理制度。由于涉及抽象行政行为的证据收集和保存有较强的时问性和较高的技术要求，但行政相对人往往处于弱势地位，所以很难收集到必须的证据，这就会使他们处于被动的地位。因此，应明确规定行政相对人在诉讼中只需提出抽象行政行为侵害事实的初步证据即可，至于侵害行为如何、侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系等举证责任由被告行政机关承担，若行政机关否认行政相对人对其的指控，就必须提供自己没有过错的反证，否则行政机关就必须承担相应的法律责任。另外，应建立此类案件的优先审理制度。一方面，行政机关和行政相对人在行政法律关系中权利和义务关系不平等，而传统诉讼周期较长，行政机关作为强势方往往通过诉讼迟延变相损害行政相对人的利益，这种形式上的平等而实质上的不平等显然不符合法律公平的要求。另一方面，司法机关对提起司法审查的抽象行政行为如果受而不审，审而不决，势必影响与此相关的具体行政行为的制定和实施，降低行政机关的工作效率。因此，必须对涉及抽象行政行为的诉讼案件优先审理，保护行政相对人的合法权益，维护法律公平正义。

6、司法审查组织建设方面

应健全司法审查的组织体制，维护司法独立。司法独立是实现司法公正和司法效率的宪政体制保障。要使司法机关真正独立行使司法权，必须保证其不受行政机关、社会团体和个人的干涉，铲除地方保护主义和行政权力干预。为保障司法独立和公正，有必要设立由制定抽象行政行为的上级行政机关同级的法院管辖案件，并规定一审由中级人民法院管辖的原则。人民法院的活动经费应由国库统一开支，预算草案由最高人民法院提出，经全国人民代表大会审查批准后执行，摆脱财政权受制于行政机关的局面。