针对行政规定的司法审查制度建立论文

导语：针对行政规定的司法审查制度建立论文一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

论文摘要：WTO要求成员国有关和影响贸易的法律法规及其他的政府措施都要贯彻透明度原则并受其制约。在我国大量存在的行政规定缺少立法上的制度约束，缺乏透明度，极易引起纠纷。本文通过对WT0透明度原则和行政规定存在的问题进行分析，提出入世后我国应完善行政规定的制定程序并建立针对行政规定的司法审查制度。

论文关键词：透明度原则；行政规定；有效规范

一、WTO的透明度原则

1.透明度原则的含义

所谓透明度原则是指WTO成员方必须公布其正式实施的有关进出口贸易政策、法律、规章，以及一成员方政府或政府机构与另一成员方政府或机构签订的影响国际贸易政策的现行协定的义务的原则。实行该原则的目的，是使各成员方政府的管理体制与措施更具有透明度，防止造成贸易歧视或贸易壁垒的后果发生。对此，有专家一针见血地指出：“多边和各国不同层次的透明度对于减少国内保护主义压力和实施协议是必不可少的。努力增加透明度和检查各成员贸易政策占用了WTO很大部分的时间。这一过程被帕格瓦蒂教授称作‘德拉库拉原理，(theDraculaPrinciple)0，问题一旦爆光就会消失”。透明度原则还要求，成员方除了公布有关贸易措施之外，还应承担其他成员要求提供有关信息和咨询的义务。

2.WTO保障透明度原则实施的措施

(1)贸易措施公布

公布有关贸易政策、法规等是WTO成员方量基本义务之一。如果不公布有关贸易政策或有关贸易政策缺乏透明度，则该成员方就很难保证提供稳定的、可预见的贸易环境同时。其他成员就难以监督其履行WTO协定义务情况，该一系列协议也难以得到充分、有效的实施。

(2)贸易措施通知

为强化透明度原则，WTO协定对成员方需要通知的事项和程序都作了规定，以保证其他成员能够及时获得有关成员在贸易措施方面的信息。“乌拉圭回合”的谈判结果，进一步强化了WTO成员方承担的通知义务，通知的范围从货物贸易扩大到服务贸易和知识产权领域。

(3)贸易政策审查机制

为提高成员方贸易政策的透明度，WTO协定要求，所有成员的贸易政策都要定期接受审查。这已成为WTO的一种机制，即贸易政策审查机制WTO专门制定了《贸易政策审查机制>，成立了“贸易政策审查机构”对各成员方贸易政策定期轮流评审，并对主要贸易国，如美国、日本、欧盟和加拿大的贸易政策每两年评审一次。

3.中国适用WTO透明度原则的根据和范围

(1)适用根据

WTO的使命是逐步减少、消除贸易壁垒和贸易歧视，推进贸易的自由化。政府是WTO法律义务的承担者，行政机关作为政府职能的履行机关，在中国入世后履行相关义务的根据首先是中国入世的法律文件，这些法律文件是专门为中国写的，规定了中国履行WTO协定的具体权利和义务。这里的法律文件是指中国加入世界贸易组织的《议定书》和《工作组织的协定》及其附件。附件1是多边贸易有关的协定，包括货物贸易协定、服务费易协定、与贸易有关的知识产权协定等；附件2是关于争端解决的规则和程序的谅解；附件3是贸易政策的审查机制。这些内容概括起来有经济政策、贸易政策和政策的制定与实施三个部分。这也构成了行政机关全面把握和执行WTO协定和中国相关承诺的依据。

(2)适用范围

首先，受到WTO相关文件约束的行动活动范围是有关和影响货物贸易、服务贸易、知识产权和外汇管制的所有措施，包括国务院制定的行政法规、国务院的部门行政规章和有权地方政府制定的地方行政规章、各级各类政府和政府部门制定的有普遍约束力的行政决定、命令，以及执行上述抽象行为的所有具体行政行为。

其次，受到WTO相关文件约束的行政部门，是采取上述行政措施的所有政府部门，涉及到现有行政部门的9O％以上。它包括管理货物贸易涉及的政府部门，如海关、商品检验、外贸等部门和管理服务贸易的政府部门，如商务、通讯、建筑、分销、教育、环境、金融、旅游和运输等部门。

4.小结

从以上分析可以看出，透明度原则是政府进行贸易管理的普遍原则之一，它要求有关和影响贸易的法律、法规、规章以及其他的政府措施都要贯彻透明度原则并受其制约。换句话说，行政机关所有的抽象行政行为都要受到透明度规则的约束，没有经过公布程序的抽象行政行为不得适用，同时要求抽象行政行为的具体行政行为都要按照统一、公正和合理的方式实施，当事人有提起司法审查的权力。

政府的行政行为接受司法审查，包括两层含义：

第一，要建立、维持或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。裁判机构和程序的设立，是我国政府的权力，但WTO要求裁判机构是公正的、独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系。第二，这套独立、客观、公正的司法审查程序，要保证受到各种政府行为影响的当事人，有机会将案件最后诉至司法机构、享有请求司法审查的权利。例如，为了适应WTO关于司法审查的要求，我国已经在知识产权法律的修改中取消了行政终局裁决权。

二、行政规定

1.行政规定的概念界定

行政立法行为是最重要的抽象行政行为，即国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。但在行政立法之外还存在着与之密切联系的另一种抽象行政行为，即行政机关具有制定普遍约束力的决定、命令、规定等行政措施的行为，也就是制定行政法舰、行政规章以外的其他规范性文件的行为。这实际上就是我们通常所讲的行政法规、规章以外的行政规定。

我国的《行政复议法)第七条规定；“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对其具体行政工为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定韵审查申请：(一)国务院部门的规定。(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定。(三)乡镇人民政府的规定。”前款所列规定不合国务院、委员会规章和地方人民政府规章。这是我国法律对行政规定最具体的界定。从这一规定可以看出行政规定具有以下特征：

(1)主体的广泛性。即除了享有行政法规、行政规章制定权的国家行政机关外，其他行政机关均可以在各自的职权范围内制定行政规定。

(2)效力的多层次性与从属性。行政规定的数量众多，其效力与制定主体相对应，从上到下呈现出多层级的特点，下级制定的行政规定不能同上级制定的内容相抵触，并且分别从属于相应行政机关制定的行政法规、行政规章。

(3)规范性。行政规定也是抽象的行政行为，它为人们提供行为准则和行为模式，但行政规范无权直接设定权利或义务。

(4)制定程序简易。我国的《立法法)对行政立法进行了规定但对行政规定的制定没有相应的规定，将其排除在行政立法之外。所以，在行政规定的制定上程序简易。

2.制定行政规定的作用

行政规定的制定，虽然不是一种行政立法，但与行政立法密切联系，是行政机关所作的一种抽象行政行为，它介于行政立法与行政执法之间，常常起一种中介作用，就其作用而言，它实际上是为法律、法规、规章而制定的。在我国目前行政法制并不完善的情况下，即使有了一些行政法规和规章，但对现实中涌现出的新问题或仅为了某地区某部门所独有的急需解决的问题或者虽有行政法规、行政规章的原则规定但缺乏具体规定的情况下，往往需要由国家机关以行政规定的形式予以规定，以使行政法规、行政规章得到有效执行和落实。在国家的日常行政管理中，抽象行政行为是进行宏观控制的重要手段，具体行政行为是进行微观管理的重要方式。制定行政规定作为区别于行政立法的抽象行政行为，则是宏观控制和微观管理相结合的重要途径。

3.行政规定目前存在的主要问题

(1)制定主体混乱，越权情况严重。制定的主体随意性大，不管是行政机关、企事业单位还是社会团体，都在制定行政规定。在制定行政规定的过程中，不以法律、行政法规、规章为依据，为了保护局部利益上下级之问、同级之间的越权情况严重，使不符合法律规定的所谓行政规定披上合法的外衣。

(2)地方保护、部门保护严重。由于行政规定在制定程序上的无序使得行政权力滥用的情况严重。例如通过制定行政规定进行地方保护，设置障碍，破坏公平竞争实施部门保护，以维护地方利益或部分市场主体的利益。还有大量存在的内部规定，内部文件等。行政规定成为地方保护、部门保护最有力的保护伞。

三、行政规定的有效规范

1.入世后对行政规定进行有效规范的必要性

从法律的角度来讲WTO，从权利义务的角度来看WTO，我国加入WTO后的法律义务主要是由政府来承担的。例如，在实体权利上，政府要遵守承诺开放国内市场，对外国的产品和服务不得歧视，无条件地给予国民待遇和最惠国待遇；在程序上，对行政行为的司法审查是对实体权利的基本保障。政府通过行政权力的有效行使实现其对国家的管理职能，WTO的基本规则也就必然对政府行政权的行使产生影响，具有约束力。入世以后，中国中央政府有义务保证WTO协定和中国的承诺在中国整个关税区的统一实施，各地在实施WTO协定方面不能各行其是。地方政府制定的规则或做出的决定，如果违背了WTO的协定和中国的承诺，在世界贸易组织看来，直接构成了中国中央政府对WTO的协定和中国承诺的违反，很可能招致其他成员方的贸易报复，给整个国家利益带来损害；行政法规和行政规章以下的行政规定就有可能以违反透明度原则而受到审查，引起法律上的麻烦。考察‘世界贸易组织协定)29个独立的法律文件，透明度原则贯穿于多边贸易体制的基本要求，行政规定的制定、颁布、内容必须符合这些基本原则的要求：公务员之家:

(1)非歧视贸易原则。《关税与贸易总协定1994)中最著名的。最惠国待遇”条款(第一条)要求一成员向另一成员的产业所提供的待遇，不能低于向其他成员的产品所提供的待遇。所有成员一律平等并同等享受任何旨在减少贸易壁垒活动所带来的利益。这里的平等待遇和利益包括信息提供方面的平等享受的待遇和利益。

(2)市场准入原则。世贸体制所要求的市场准入是有保障的、可预见的和不断扩大的市场准入。所谓有保障、可预见和不断扩大的市场准入就是强调市场准入的信息必须是公开的、持续的和具有约束性的。

(3)促进公平竞争原则。此项原则体现在一系列旨在保护公开、公平、公正竞争的规则体系中。例如《技术性贸易壁垒协议)在东京回合协议的基础上强调要确保技术规章和标准以及测试和证明程序不得造成不必要的贸易障碍。为使各国出口商都能获得关于技术规章和标准及合格评定程序的必要信息，世贸所有成员国政府都要建立国家信息咨询点。

(4)贸易自由化原则。世贸规则体系所要建立的是开放的贸易体制。它促进成员国实施贸易自由化改革。贸易自由化改革关键在于推行放松经济规制的运动，从而保证贸易的政策环境是宽松的和可预见的。国内法律、规章和实际做法都要符合贸易政策透明度条款的要求。

2.加强透明度完善行政规定的制定程序

入世以后要想使行政规定发挥应有的作用，解决行政规定中存在的诸多问题，避免引起与WTO其他成员国之间的争端，加强行政规定的透明度、完善行政规定的制定程序是关键。

具体来说应遵循以下程序要求：

(1)制定主体。行政规定的制定虽不属于国家立法活动，但行政机关在制定行政规定时应当符合法律、法规的有关级别、权限规定。应当避免越权。

(2)信息公开，广泛征求意见。在行政规定的制定过程中，行政机关往往仅仅关注行政规定所涉及的相关部门之间的信息的沟通和对有关问题的协商、协调，忽视了社会上与行政规定有利害关系的人的意见和建议，他们常常处于被动接受管理的地位，在行政规定的知情权上处于弱势地位。所以，在行政规定的制定中无论是在准备起草阶段，还是在草案的审议阶段都应该信息公开，广泛征求各个有关方面的意见，这里当然也包括有关技术专家、法律专家的意见。

(3)审核、批准。行政规定的草案在成稿后应当由有权的机关进行审核批准。审核的内容应该围绕着行政规定的制定是否有法律、法规或规章作为依据，行政规定的内容是否有修于法律、法规、规章的规定，行政规定是否具有可行性，行政规定在制定的过程中是否遵循了必要的程序等具体问题展开。

(4)向社会公开。行政规定的公布也应该像其他法律法规一样以一定的方式向全社会公开公布。对于行政规定的颁布，过去往往采取内部传达成通知的方式进行，这种方式不仅与WTO的透明度原则的要求相违背，而且也不符合我国民主与法制的要求。所以，应当增大透明度，只要不是涉及国家秘密的行政规定都应当通过一定的方式向社会公开，让人们知晓，增加制定行政规定的透明度。

3.建立行政规定的司法审查制度

行政复议与行政诉讼是行政法制监督体翩中具有递进层次的两大制度。行政复议是行政机关内部的层级监督，行政诉讼是对行政机关行政行为的外部监督。我国的《行政复议法》的第七条规定了公民、法人或者其他组织认为行政规定不合法，在对其具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请，但我国‘行政诉讼法>第十二条第一款第二项的规定将行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，均排除在人民法院的受案范围之外，这里当然也包括行政规定。在司法实践中，我国法院在对具体行政行为的审查中，通常回避认定行政规定的合法性而直接适用法律、行政法规，参考行政规章来纠正错误的行政行为。这使得对行政规定的监督处于。真空”状态。

入世后，构建我国行政规定的司法审查制度是十分必要的。它有利于对各级行政部门制定的行政规定进行有效的司法监督，有利于严格审查行政规定的合法性，有利于及时修改和废止违反WTO协定和中国承诺的义务的规定。这样才能将行政规定的制定活动真正地纳入法制的轨道。

加入WTO，对我国完善行政诉讼制度是一个良好的契机，透明度原则的实施无论是对中国履行世贸组织义务还是对中国民主与法治的发展需要都有着极其重要的意义。加入WTO以后，我国已经相继修改和废止了大量的与WTO的协定和中国承担的义务不相符合的法律、行政法规和规章，也正在积极立法，例如正在制定的‘行政许可法>、《行政强制法》、《政府采购汇》，这些举措对我国行政法制的发展都有着重大的意义。