从死刑文化看死刑的走向论文

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提要：关于死刑的存与废的问题，在世界范围内已经争论了200多年。自从1764年意大利学者贝卡利亚提出废除死刑的见解以来，人们从尊重生命权和天赋人权的角度，对废除死刑进入了广泛深入的论证。由于死刑有着久远的历史，它既是一个最古老的刑罚方法，又是一个被认为具有最大威慑力的刑罚方法，因此人们对于死刑的存与废，产生了重大的分歧认识，始终没有得出统一的废除死刑的结论。就世界范围的情况来看，欧盟各国事实上已经废除了死刑。笔者试图沿着我国死刑文化的走向，分析我国对待死刑制度的应有态度——“死刑限制论”，并予以论证。

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（一）、中国死刑文化的梳理

一、刑法文化的概论

1、法律文化的诠释

法律文化是法学的基本范畴和重要的论题，法律文化是法律现象的社会化、固定化、规律化，是法学研究的重要部分。法律文化是一个博大精深的法律概念，就如同人们对文化理解的多样化，在理论上对于法律文化至今没有一个统一和明确的定义。一般认为，法律文化就是法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中积累下来的并不断创新的有关法和法律生活，特别是权利和义务的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。[1]

借助马克思主义法学理论，法律文化含义的界定具有与其他定义不同的价值，摆脱了从形式上定义的窠臼，从本质上阐述了法律文化的应有内涵。法律文化是一种重要的法律现象，具有历史性、群体性，取决于社会的经济基础和政治结构，是关于社会成员对于法律的认知、评价、心态和期待的行为模式。法律文化的特点决定了法律文化具有表征、沟通、选择、指令、整合的功能，它（法律意识、价值、信念、心理、感情、习惯等）直接或间接、有形或无形地影响正社会主体的法律实践和法律行为，进而很大程度上规制着一个国家的法律模式及其发展走向，对于法律的发展和完善有着不可忽视的作用。[2]

法律文化是文化的子系统，文化的丰富多样性决定了法律文化的内容多元化。法律是由多个法律部门组成，法律部门的文化构成法律文化的大厦，如民商法文化、宪法文化，刑法文化等。笔者下文就将谈及刑法文化，尤其是死刑文化。

2、死刑文化的探析

“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”（马克思语），刑法是一种极其复杂的社会现象。在一定意义上，则可以说是一种法律和社会文化现象。社会文化与刑法具有极为密切的关系，对刑法的产生和演变起着一定程度的制约作用，而刑法对社会文化的发展与变迁也起着一定程度的反作用。刑法文化是社会文化在刑法学科的反映，刑法文化源于社会文化，同时又对社会文化有一定的能动作用治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。在人类历史的长河中，刑法曾经发挥过重要作用。这种作用在各种社会形态中是有所不同的，归根到底是由一定的社会性质和社会结构所决定的。刑法文化是一个不断与时俱进的文化，在不同的法系、历史时代，刑法文化都力求与社会同步，刑法文化的每一步就是人类文化的迈开。刑法文化作为一种文化，是刑法社会化的结果，是人类认知、评价、感悟以及对待的态度，是一个法律元素的综合。

死刑作为刑法文化中的一个古老而不衰的组成部分，一直是人类孜孜探索的对象，死刑文化基本上是与刑法同时产生的。所谓“死刑文化”是法律文化的组成部分，指由死刑立法、司法、行刑法构成的死刑法律制度及其活动过程形成的关于死刑的认知、死刑礼仪、死刑存废价值观、相关社会理念及伦理基础、有关社会心理特征、民族风习及习惯法等精神产品及精神本身的总和。广义的死刑文化还包括死刑制度赖以发展或生存的物质经济基础及社会政治基础、审决和执行死刑的机构、相关物质设施、设备、场合等。本文所谓死刑文化，主要指前者，包括死刑制度文化、理论文化、风习文化、观念文化、道德文化等。[3]

中国的死刑文化从某种角度上看也就是包含了上述的内容，关于死刑的存废也就必然与刑法文化中的死刑文化有着不可分割的联系。梳理我国的死刑文化，有助于认清我国死刑文化的历史逻辑，有助于分析当前社会的死刑观，推动我们建立当代中国应然的死刑文化，确定我们应该坚持的死刑态度。

二、我国死刑文化的变迁

1、古代死刑观略

死刑是国家刑罚权的产物。是经由国家立法机关制定、司法机关判定、行刑机构执行的、全面剥夺受刑人生命的刑罚。就死刑的起源看，最早的死刑固然与社会的物质经济基础有着最直接、最根本的关系。但另一方面，众所周知，“法律乃政治的婢女”，死刑制度的产生，也与当时的神权政治、战争、同态复仇的报应观念有很大关系，我国的死刑文化有着自身的特点。

据考证，各国死刑，大凡源自国家主权者代宣、百姓膜拜并信服的“天命神授”，我国的死刑制度的起源也不可能摆脱这一规律。从我国的法的起源看，就有“法起于刑”或“法起于兵”的说法；从文献记载看，夏代就把“躬行天罚”的神权法思想作为立法的指导思想；从《禹刑》的记载看，也都是关于刑的规定，其中死刑的规定居多。

这种“神授”的生杀予夺权，承载于神权与君权合一的人间法律制度之中，这在我国奴隶制社会是非常明显。这种“合一”，在我国古代，则是身为“天子”的人君，秉负着神授权力在凡间的世俗行政管理大权，在历代的中国封建社会，死刑的作用是不可忽视，其地位也是显而易见。从这个角度说，我国的刑法文化就是以死刑文化为主要组成部分。我国学者李海东把历史上的刑法，根据国家与公民在刑法中的地位划分为两种类型：国权主义刑法与民权主义刑法。以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，称之为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法，称之为民权主义的刑法。[4]我国古代的刑法无疑就是国权主义刑法，君主是一切权力的集合，人民只是刑法的作用对象，在义务本位的时代，死刑是统治阶级的一个重要的威慑工具。数千年的重罚主义及其绝对报应刑主义的影响，已使“杀人抵命”成为中国民间、官方共同认可的公理所在、公义所在。据此，长期以来，对杀人犯、包括其他罪大恶极者判处死刑，在中国绝大多数公众心目中可谓公平的等义、正义的化身。中国古代死刑制度，虽经历了由野蛮到文明的曲折演变过程；夏至秦，其执行方式以残害人的肉体为主，种类繁多，非常残酷；汉以后开始了轻刑化过程，但有反复。中国古代死刑制度的思想基础是：同态复仇思想、维护中央集权的儒家伦理纲常思想、重刑思想（慎刑思想也是存在的）等，但是死刑作为一种核心的刑罚种类，历代为统治者所青睐。同时，从周代开始就从“躬行天罚”转而“以德配天”，开始慎用死刑并把它作为维持统治的重要手段，重德轻型成为历代的常例，典型就是汉代的死刑改革，体现了轻型化的思想，践行了“慎行”理论和这一传统的死刑文化。[5]

总之，中国历来就有“杀人者死”的法律文化传统，因而对最严重的犯罪适用死刑是理所当然的。尤其是春秋时期的法家，主张“以杀去杀，虽杀可也”（《商君书·画策》），由此赋予死刑以某种正当性。在近二千年的封建专制社会，此种死刑观念被历代统治者奉为圭臬。[6]同时，慎用死刑又为历代统治者所惯用，既是缓和阶级矛盾的要求，也是我古代死刑文化的一个特点，对于今天的死刑观有着深远的影响。

2、近现代死刑变革

中国的近现代是被迫提前步入历史的舞台，鸦片战争的失败使中国社会开始主动的走向世界，并反思自己的文化的定位。从封建地主学习西方为起点，如魏源、林则徐等放眼看世界，中国的法律也面临这一个全新的变革。近现代中国的法律文化开以清末变法为历史起点，标志着中华法系的解体，预示着中国法律步入近现代化的历程。

回顾清末变法，一个引人注目的立法亮点就是应欧美列强的要求开始改变刑律中关于死刑的规定，其中《大清新刑律》废除了一些残酷的刑法方法，如删除了凌迟、枭首、戮尸等。作为中国历史上第一步近代意义的专门刑法典，对历代死刑立法予以改革，一方面是出于收回治外法权，一方面也是清政府屈服和取乐于列强的体现。这一次立法，极大地改变了我国古代几千年的死刑立法模式，借鉴了西方的文明刑法，但是在关于“暂行章程”中又有一些新的死刑立法（其直接来自“礼法之争”中法理派的退让）。[7]

此外，从清末改革后，在南京政府、北洋、民国时期，刑法中关于死刑的立法分别呈现出：南京政府在推翻了几千年的封建统治后，在建立西方民主国家的理想下，对死刑表现出弱化的思想，保障人权成为立法指导，禁止刑讯被明文规定；而北洋、民国政府则略显重用死刑的态度，出于镇压革命和维护统治的需要，死刑又一次搬上了历史的舞台，重演了历史的剧目。

三、中国当代的死刑观

1、死刑政策的检索

1949年新中国建立，我国的法律文化又步入了一个全新的时代，刑法文化尤其是死刑文化也呈现出新的界面。从建国至今，我国的死刑进程的主要脉络一般说来经历了以下几个阶段：

第一、在建党之初和战争年代，处于特殊的历史条件下，出于巩固政权的需要，适用的死刑较多，这是可以理解的；

第二、当解放初期的“大镇反”结束后，中国共产党便立即改变死刑的立法政策。一直强调“坚持少杀、慎杀，严禁乱杀，杀的越少越好”，“可杀这着可不杀着可不杀，杀了就是犯错误”，申明了我们不是靠杀人来统治的。1956年，刘少奇在八大的政治报告向全世界郑重宣布：将通过逐步限制和控制死刑以达到“逐步完全消除死刑的目的”，这是我党对死刑的基本态度。

第三、时期，一切法律被废止，宣扬法律虚无主义。的“群众专治，群审群判”，许多死刑被适用，死刑的基本制度遭到了摧残和破坏。

第四、推翻“”后，总结教训，制定了79刑法，其中关于死刑的规定有有科学的规范。

第五、从1983年“严打以来，接连通过了几十个补充规定，不断扩大了死刑的适用，同时放松了死刑的核准和审核程序，死刑案件数量上升，体现了重型思想。[9]

我国历来坚持“少杀、慎杀”的刑事政策，主张在国情可以的前提下，逐步限制死刑的适用，在适当的时候完全废止死刑。所以，我们在初级阶段，不应该走在两个极端，死刑的限制是必然的举措和态度。

2、死刑的立法略述

纵观中华人民共和国成立以后死刑立法的发展，可以分为三个阶段。

第一阶段是1979年刑法典颁布时始至1981年我国第一部单行刑法颁布之前。1979年刑法将死刑作为一个独立的刑种规定在刑法典之中，但是，规定了许多限制其适用的条件。体现在：（1）死刑适用罪种上，规定只能适用于罪大恶极的犯罪分子；（2）死刑适用对象上，规定犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不使用死刑。已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行；（3）死刑适用程序上，规定死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；（4）规定了死缓制度，它的设立可以说是1979年刑法的最大贡献。

第二阶段是从1981年第一部单行刑法颁布时至1997年刑法出台之前。自从1981年颁布了我国第一部单行刑法——《关于惩治军人违反职责罪暂行条例》之后，截止刑法修订以前，立法机关总共颁布了23个单行刑法，增加的可判处死刑的犯罪已达46种，从1981年到1991年十年间，平均每年增加4.2个死罪，这23个单行刑法使我国的死刑立法朝着更严厉的方向进一步发展。主要表现在：（1）死刑适用程序放宽。1981年全国人大常委会颁布的《死刑案件核准问题的决定》和1983年《人民法院组织法》对死刑核准权作了重大修改，将部分死刑案件的核准权下放到高级人民法院。（2）出现了以死刑作为绝对确定刑的法定死刑条款。如1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条规定的拐卖妇女、儿童罪，第二条规定的绑架妇女、儿童罪，绑架勒索罪等罪的死刑。（3）适用死刑的章数和罪名明显增多。随着23个单行刑法的陆续颁布，适用死刑的章数由1979年刑法的4章扩大到6章，增加了破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪；单行刑法对46个罪名规定可以适用死刑，从而这一时期刑法规定的死刑罪名数达到74个，占罪名总数的26％。总之，这一阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用普遍增加。1979年刑法体现的刑罚重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了进一步的体现，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。

第三阶段是1997年刑法出台至今。1997年刑法对旧刑法中的有关死刑犯罪的规定作了一些修改。（1）修改了适用死刑犯罪的规定，将1997年刑法规定的死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子修改为“罪行极其严重”的犯罪分子。（2）修改了死刑适用对象的规定，删除了1997年刑法中“已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”的规定。（3）修改了死缓变更条件。1997年刑法将死缓减刑条件由1979年刑法规定的死缓确有悔改或确有悔改并有立功表现修改为没有故意犯罪，将死缓期满立即执行的条件由抗拒改造情节恶劣变更为故意犯罪。（4）修改了分则罪名适用死刑的条件，一是提升死刑适用条件，如故意伤害罪、贪污罪、受贿罪；二是明确了死刑适用的标准，如盗窃罪、强奸罪、抢劫罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪和信用卡诈骗罪。（5）死刑罪名比例发生变化。1997年刑法的死刑罪名是68个，与以前的74个相比，在量上似乎有所下降。但是，这种变化纯属形式上的变化，并不是死刑罪名的实际减少。总体来说，1997年刑法的实质死刑罪名数与旧刑法基本一致，纯粹量的减少是立法技术的变化所致，在实质上并无大的变化。[10]

从上述的数据和立法概况，79刑法对待死刑的态度比较适中，规定了比较全的死刑限制条件。1979年刑法分则总共就有8章，规定可以判处死刑的就有4章，占总章数的50％，这个比例应该说是惊人的高。刑罚重重刑，重刑重死刑的死刑立法思路自始初现端倪。而第二阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用普遍增加。1979年刑法体现的刑罚重重刑，重刑重死刑的立法思路得到了进一步的体现，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。但是97刑法关于死刑立法的修改变化，充分体现出其主导方向是限制死刑：（1）对死刑适用对象的修改，彻底实现了对未成年人不适用死刑的国际社会上的通行做法。（2）对死缓变更条件的修改，大大缩小了死刑的实际适用范围。（3）对分则罪名适用条件的修改，也缩小了死刑的实际适用范围。（4）摒弃了死刑化与犯罪化同步进行的既往做法。虽然1997年刑法的死刑罪名数在实质上并没有减少，但是，1997年刑法比1979年刑法新增了100多个罪名的情况下，已经很不容易了。没有增加死刑罪名本身就是一种进步，它充分表明了1997年刑法限制死刑的态度，并彻底扭转了死刑立法的进一步扩张的趋势。

（二）、中国死刑文化的向度

一、死刑文化下——实然的死刑观的基础

1、民意与死刑

关于死刑存废，按照日本学者西原春夫的说法，迄今已经成了一个枯竭的问题，所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。的确，死刑存置论与死刑废止论在刑法学界的争论自1764年贝卡里亚首次挑起以来已经长达240年，各自所能想到的理由几乎已经穷尽。

在我国，对于死刑的态度主要有保留论、废止论、有限废止论。至于死刑废止的理论，则一般是从：一、“生命的神圣性”“能否作为死刑废除的根据；二、”自然权利“能否作为死刑废除的根据；三、人的”基本权利“能否作为死刑废除的根据；四、”报应理念“能否作为保留死刑的根据；五、”社会契约“能否作为死刑废除的根据；六、死刑究竟有没有”犯罪遏制力“；七、死刑在逻辑上是不是荒谬的；八、死刑是不是残忍的，还有一些类似的理论，在此笔者不再赘述。[11]

此外，还有一些学者认识到刑法文化中死刑文化的重要性，并探讨死刑文化中如民意、社会伦理和道德以及国情等归于死刑态度的影响。[12]笔者总结，关于死刑民意主要涉及以下几个：

第一、“杀人偿命”的文化情结。杀人偿命是一个古老的正义法则，是深入人心的法律精神。对于广大的中国人而言，杀人偿命是刑法保障功能的一个核心要义，否定杀人偿命是难以为广大群众所接受。

第二、“杀一儆百”的威慑期望。杀一儆百是至古惯用的手段，既是统治阶级的统治口号，也是百姓安全的维系。国民信仰它的作用如同认同刑法存在的必要，是对犯罪分子的惩罚，对有犯意的人的警告，是刑法的价值体现。

第三、刑法的认同感。实施犯罪的人是我们中的一员，对他的惩罚是需要获得公众的认同。要保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力，获得公众对刑法的认同感，使刑事司法活动不会成为一个脱离公众的“异物”。我们必须考虑一个社会的现实，考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性，从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性、生活利益的重要性。[13]

2、政治选择、国情与死刑

民意是死刑走向的一个重要因素，同时文化不是虚构的，独立于整个社会，而是建立在这个现存社会的基础上。文化作为上层建筑，刑法文化中的死刑文化也是必须是其所处社会的反映。根据马克思哲学原理，上层建筑一般由两个部分组成：政治和观念上层建筑，并形成社会的政治和文化结构。[14]死刑的态度也是受到国情和政治选择的左右，目前在中国，决策者的死刑政策和国情下的犯罪形势是决定死刑走向的一个重要的文化因素。

3、文化心理与死刑

所谓文化心理，是指一个民族在漫长的历史长河中形成的相同或相似的生活习惯、思维习惯以及行为准则、一个民族的文化心理决定、该民族的审美心理等。这是从文化角度下的定义，上文笔者已经论述了刑法文化的结构中就有文化心理，死刑作为一种刑法文化，其心理结构也是我国确定死刑态度的又一个内容。文化心理是一个潜意识的引导，对死刑的心理态度必然是我们要研究的课题。

二、死刑文化的解码——应然的死刑观的重构

1、死刑文化与与时俱进的契合

文化是社会物质的精神表达，社会是不断变化的，决定了文化具有易变性，此外文化还具有区域性、伦理性、多样性、兼容性等。这是文化的表明特征，其本质特征就在于文化永远是社会生产方式的体现和再现。

显而易见，刑法文化也具有同样的性质，是社会对法律作用后的能动反应。死刑文化是一个与时俱进的文化子元素，是与社会的历史逻辑相契合的。中国传统刑法文化的发生学形态隐含了权力本位和人治主义的价值取向和注重实质合理性的形式特征，并造就了刑法刑罚化、伦理化、道德化的契机。[15]但是死刑文化是随着时间的推移而不断的变化，在上文中笔者简单的梳理了我国死刑文化的轮廓，总体趋势是减少和废止死刑，但不乏其中的曲折，而这正是社会发展的需要和体现。

与时俱进是哲学上运动观点的现代诠释，文化作为一种存在的物质，其同样是不断运动和变化的，这是与哲学的契合，也是我们研究的立足点和逻辑基础。死刑文化应该是与时俱进的，从贝卡利亚提出死刑废止以来，世界各国虽然经济、政治、文化、国情、地理等都不同；但是，对待死刑的态度确有趋同的现象。

我国的死刑文化具有民族性、封闭型、落后性：一方面经历了漫长的封建统治，死刑文化根深蒂固，一些落后的死刑态度如杀一儆百、杀人偿命等难以短时间消除；一方面中国自明清开始就封闭自守，没有和先进的西方法律文化沟通和交流，呈现出死刑残酷、改革缓慢、痴迷死刑等。同时，文化具有交流和兼容性和开放性，当代的中国死刑文化应该开放，抛弃传统的糟粕，继承传统的精华如慎刑、德治等。

文化一定会被改变，这是社会现实的要求，死刑文化的转变是一种必然趋势。与时俱进的中国社会，在面对法律移植和传统保持的博弈中，必须清醒而且明确的认识到：死刑文化必须是社会的真实反应，在死刑废止的问题上，要适当考虑“民意”，但绝不能盲从，更不能以“民意”公投来决定死刑的存废。以死刑“平民愤”是对民众原始报复本能的放纵。国家不仅需要聆听民众的声音，更负有引导民意循着理性方向发展之职责。[16]此外，死刑的存废应该是与国情相符合的，是犯罪控制需要范围内的合理选择，是决策者高瞻远瞩的适时回答。

2、死刑文化观念的转变

死刑文化是于是俱进的产物，因此，当下的死刑文化就必须转变。针对实然的死刑观建立的基础，笔者将一一做做出合理的反驳和解释，死刑文化观念的转变也就应运而生。

第一、民意的地位。民意，从字面的意思就是人民或大众、社会的集体或共同的意思，在《现代汉语词典》中民意是指人民共同的意见和愿望。[17]民意是一个共同的愿望，但是这并不意味则会民意就是理性和正确的。

对于杀人偿命，这是一个过时的等害报应论的遗留，是建立在一个虚幻的价值平衡上，是缺位的人道关怀，是具有争议的正义。它企图达到被害人的完全补偿，通过简单和朴素的等量报复来实现是不可思议的，也是不现实的。对于杀一儆百，这是封建统治下的心里强制措施，是没有科学根据的。事实上，它并没有真正实现威慑的效用反而激起了民愤和反抗，农民起义就是代表。它也不是遏制犯罪的法宝，单纯的威慑是不可能从根本上解决犯罪问题，确有可能导致相反的结果。[18]

对于刑法的认同感，也不应该机械的理解，走形而上学的错误途径。刑法的认同感不仅是一个集体法多数人的看法，同时也应该是理性的，是符合社会发展趋势和客观需求的。也应该是民主的，要尊重少数人的声音和观点，而不应该在虚伪和形式的民主下抹杀了民主的实质和精神。

长久以来，我们似乎已经习惯了“以人民的名义”、“群众拥护和支持”来证明某一项政策的合法性。许多司法机关往往被“民愤”——包括“受害人亲友之愤”、“官愤”乃至“舆论之愤”等等所左右。所谓“不杀不足以平民愤”即充分彰显了其中之意蕴。事实上，民意要适当考虑，但绝不能盲从，更不能以民意公投来决定是否废止死刑。以死刑“平民愤”不啻是对民众原始报复本能的放纵。

第二、政治选择、国情。

选择就是一种与时俱进的命题，政治选择就是立法者、决策者的价值定位和行为模式倾向。死刑存废，从根本上来说是一个刑事政策问题，而刑事政策又是由政治家根据一定的犯罪现实作出的某种决策。在某种意义上说，刑事政策可以解析为刑事政治。既然如此，政治家在刑事政策形成中的作用是不容忽视的。

在我国，重视死刑作用的观点一定程度上在领导层盛行，79刑法以及之后的文件（具体参见上文关于我国死刑立法现状的论述），就体现了重刑的政治选择。事实上，“少杀、慎杀”是我国建国以来关于死刑的刑事政策，在多次会议和重要文件中有所重申和体现。因此，限制死刑是应然的政治选择。

作为立法者的民意代表乃至国家决策领导层，更应把握社会进步的脉搏，对法治发展、人权进步乃至死刑所固有的弊病有清醒的认识，竭力推动中国废止死刑的进程。尤其是国家决策领导层，对于死刑废止无疑具有举足轻重的作用，如南非废止死刑的进程可能对我国废止死刑有很好的启迪。南非在结束种族隔离制度后，先是暂停所有死刑的执行，后又通过宪法法院裁决死刑违宪，最后终于在1997年修改刑法时废除了所有犯罪的死刑。[19]

目前，我国的犯罪形式不容乐观，社会转型时期犯罪控制具有其特殊性，这就是如何处理国家权力在社会控制中的作用。随着社会转型，国家权力将逐渐地从某些社会领域中退让出来，通过赋予公民以更大的权利，国家权力应当限缩。但同时在社会转型时期，由于社会失范效应的发生，各种社会问题包括犯罪现象就会突显。为保证社会的稳定性与秩序性，国家权力又需要强化，使之在犯罪控制中发挥应有的作用。这样，就出现了一个二律背反的悖论：我们能不能使国家权力在对社会整合发挥正面功效的同时防止其滥用？我认为，一个社会的管理能力与对刑罚的依赖程度是成反比的。换言之，一个社会的管理能力越强，那么对刑罚的依赖度越低，反之亦然。在某种意义上说，刑罚，尤其是死刑是对社会管理不善的一种不得已的补偿。[20]在这个层面上，国情是死刑立法和决策的引线，死刑限制论是具有可采性的。化心理的作用是不可忽视的，是长期死刑观念的沉积。但是文化心理是擅变的，从心理学角度看，文化心理是一个相对波动的状态，具有可塑性，也即文化心理是可以后天培养的。随着人们认识水平的提高，大家会发现死刑并不能对严重犯罪产生有效的威慑力，用死刑来减少甚至消灭犯罪，只是人们的一种迷信。我举个简单的例子，我国1997年刑法废除了普通盗窃罪的死刑，在这之前和之后，盗窃罪的犯罪率并没有明显的变化。

3、应然死刑观的重构

第一、传统文化的德治、慎刑。文化具有承继性，中国的传统刑法文化中有很多我们今天可以借鉴的。在中国文化思想史上，德政与刑罚的融合是一个核心的演变逻辑。虽然有法家的“以刑去刑”的思想，但是秦朝的迅速灭亡是一个很好的历史见证。随后的历代统治者，几乎都把“慎刑”作为一个施政方案，并被个朝代所发扬。[21]因此，限制死刑是刑法文化的应然体现，是继承传统的必要性，也是反映现实的可行性。

第二、人文关怀的和谐追求。死刑是一种古老而又严厉的刑罚手段，自古以来，“治乱世用重典”，“杀人者死、伤人及盗者抵罪”就是人们根深蒂固的观念。然而在人类走向文明与和谐社会的今天，死刑却以其残酷性受到越来越多的人们的质疑，死刑正因缺乏人类应有的人文关怀而受到评判。当今世界，已经有124个国家和地区完全废除或者实际上不再执行死刑。公务员之家:

人权保障是人类最基本的人文关怀，死刑的残酷性事实上把死刑犯看成是惩罚和防止犯罪的工具。死刑是一种原始的报应，是等量惩罚的价值体现，是朴素甚至在今天看来是不理性的简单正义。和谐社会的中国，死刑应该别有一番情景，但笔者不是主张极端的对立，而是合适的修正——限制死刑。

第三、死刑文化与死刑文明的衔接

在文化学者的眼里，文化和文明还是有区别的，文明史文化的一种更高的升华基本上达成了一致。在世界文明不断进步的今天，在人类不断的通过自己的主观能动力去征服外界的时候，我们去在死刑的走向上迟疑，这确实让人费解。笔者认为，在全世界限制和废除死刑的大浪潮下，中国也要做出回应，与世界文明的衔接，限制死刑是国情的使然，是与世界同进步的要求，是刑法文化进步的保障。

三、“限制死刑”——死刑观的走向

中国的死刑问题，历来就是一个敏感而复杂的问题，死刑的多寡与存废、野蛮与文明、残酷与人道，所涉及的远不只是个法律问题，更不单纯是个刑法问题。死刑政策、死刑制度、死刑观念、死刑的理论与实践，蕴含着一个国家深刻的文化背景，体现了一个国家、一个民族对生命价值的认知态度。

死刑问题，是当代刑法难以回避的难题，是一个关系国计民生、社会稳定的大问题。死刑的存废问题是一个已经争论了几百年的话题，对于其各自的理论都是充分合理的，但是时代的步伐和历史的回答告诉我们，限制或废除死刑是一个必然的趋势。