学习国外治理贿赂取证分析我国反腐败工作论文

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编者按：本文主要从追诉豁免的概念、特点及在贿赂犯罪中的运用；我国贿赂犯罪中行贿人指证的现状及成因；从宽政策的局限性及引进追诉豁免制度必要性；完善我国追诉豁免制度的具体设想四个方面进行论述。其中，主要包括：追诉豁免的概念、追诉豁免的特点、追诉豁免在贿赂犯罪中的运用、行贿人指证贿赂犯罪的现状、行贿人作证难的成因：行贿人自身心理的原因；刑事政策的原因、从宽政策的局限性：坦白从宽的“宽”度不明；抗拒从严的“严”度不够、宽严相济的调节制度不完善、有利于打击贿赂犯罪、有利于保障人权；有利于节约司法资源；有利于司法公正、立符合我国国情的追诉豁免制度的基本原则、贿赂案件侦查中适用追诉豁免制度的具体设想等，具体材料请详见。

取证难的问题一直困扰着贿赂案件的侦查工作，因为贿赂往往是一对一的关系，很难找到相关证据证明贿赂事实的存在，而且行贿人在侦查机关要求其作证时，由于各种原因而拒不作证，这使得很多的受贿案件无法得到侦破，客观上加大了反腐败的难度和成本。目前我国主要是通过不起诉、自首、立功等一系列制度，解决贿赂犯罪进行成功指控中的证据问题。但由于获取证据的手段不够有力，使证据的真实性和稳定性难以保证。为解决贿赂犯罪取证难的问题，美国等一些国外司法机关在对贿赂犯罪追究刑事责任时频繁使用追诉豁免并取得较好的效果。笔者认为国外解决此类问题的一些制度值得我国学习和借鉴。

一、追诉豁免的概念、特点及在贿赂犯罪中的运用

（一）追诉豁免的概念

追诉豁免(ImmunityFromProsecation)源自于美国，是英美法系国家在司法活动中普遍使用的为了取得证人证言而进行的一项诉讼制度，指法律对证人可给予不因其提供的证言受刑事追诉的豁免。在美国各州采用的豁免有两种：1、证言使用豁免（UseImmunity）；2、证人检举豁免（TransactionalImmunity）。联邦于1970年用前一种豁免方式取代了后者。两种豁免方式的区别在于证言使用豁免禁止使用证人因受强迫而提供的证言；证人检举豁免则保护证人免予因与其证言相关的罪行而受追诉。

（二）追诉豁免的特点

追诉豁免与其他豁免相比有其自身的特点：其一，追诉豁免权彻底免除了证人的刑事责任，对证言中所涉及到的证人的犯罪行为，司法机关不得进行追诉，因此证人将不存在因为作证内容而受到刑事追诉的后顾之忧。其二，证人豁免虽然是一种权利，但是证人是没有行使或放弃的选择权的。证人对检控方赋予的豁免不能拒绝，无论是否愿意，他都必须作证，如果拒绝作证，将因蔑视法庭而受到处罚。证人此时享有的权利只是该证言不被用作追诉自己的证据或就该证言所涉及的犯罪行为不被追诉。其三，证人的伪证行为仍然应当受到处罚。若证人向司法机关提供了虚假证言，则证人不能享有作证豁免权，司法机关可以以此虚假证言为证据追究证人的刑事责任，这是对证人豁免权的必要限制。

（三）追诉豁免在贿赂犯罪中的运用

贿赂犯罪由于往往没有直接的被害人，很难从当事人那里获得有关犯罪的证言和其他证据，为了弥补这一缺陷，美国等一些国外司法机关在对贿赂犯罪追究刑事责任时频繁使用追诉豁免。根据美国法院的解释，政府对公民个人拥有强制证据的权力，公民个人对政府负有提供证据的义务。因此，政府所拥有的证据强制权与公民所享有的个人的“拒绝证明自我有罪特权”存在着矛盾，为解决这一对矛盾登场的就是追诉豁免制度。追诉豁免制度不是对公民个人的“拒绝证明自我有罪特权”的否定，而是政府的证据强制权和公民个人的“拒绝证明自我有罪特权”的调和，这种调和对追究贿赂犯罪这类犯罪是十分必要和有效的手段。在贿赂犯罪中，污点证人指证他人犯罪的同时可能会同时暴露自己的犯罪，将自己置于受到指控的境况。在这种情况下，污点证人往往行使“拒绝证明自我有罪特权”，在保护自己的同时，也附带遮掩了他人的犯罪事实。为了获得犯罪证据，检控方不得不在两者之间寻求平衡，用豁免污点证人刑事责任的办法，来换取证人对案件事实的陈述，以帮助侦控方实现对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和指控。

二、我国贿赂犯罪中行贿人指证的现状及成因

（一）行贿人指证贿赂犯罪的现状

贿赂犯罪中行贿和受贿是一种对合关系，决定了必须要有行贿和受贿两方面的证据结合印证才能定罪，特别是在受贿人否认而无其他有力证据情况下，行贿人对受贿人的指证成为定案的关键。目前我国检察机关在查处贿赂犯罪过程中普遍存在一个十分突出的问题就是行贿人往往拒不作证，给办案工作造成阻碍。作为一名从事反贪侦查工作多年的侦查人员，笔者对此更是深有体会。如据上海市虹口区人民检察院反贪局内勤统计：2003年度该院立案侦查各类贪污、贿赂案件31件中受贿案件为17件，2004年度立案侦查32件中受贿案件为13件，2005年度立案侦查34件中受贿案件为11件。从数据中不难发现，近年来立案侦查的受贿案件并没有随着侦破立案数的递增而增加，反而是在逐年下降，这与受贿案难办有很大的关系，受贿案之所以难侦破，其中很大一个因素就是在初查阶段行贿人拒不作证，导致无法进入对受贿人的立案侦查程序。此外，行贿人的拒供行为也引发了一些侦讯人员的不当取证行为。根据刑事诉讼法第92条第2款之规定，检察机关自侦部门传唤、拘传持续的时间不得超过12小时，且不得以连续传唤、拘传的方式变相羁押。在这种情况下仅仅通过向行贿人宣传从宽政策以期消除行贿人的拒不作证的心理，让行贿人自愿指证从而使其获得法律规定的量刑上的优惠，对行贿人来讲还缺乏足够的吸引力。由此，往往出现侦讯人员为了强行取得口供而采取刑讯逼供、诱供和骗供等非法手段来突破案件，人权保护和司法诚信的问题比较突出。

（二）行贿人作证难的成因

1、行贿人自身心理的原因

行贿人不作证的原因除有时受到受贿人及其亲友的恐吓或利诱外，多数情况下有其自身的考虑。一是怕作证会牵连自己，怕自己被司法机关以行贿罪立案判处；二是有的行贿人已经谋取到了一定的利益，对受贿人存有感恩心理，从而不愿意作证；三是有的行贿人谋取的利益是否正当难以界定或根本就是正当利益，他们自知是证人而非案件当事人，司法机关难以奈何自己，所以拒绝作证。从中国传统观念和当今社会环境现状层面看，中国是一个有着漫长的封建社会历史的国家，传统文化中中庸之道的封建思想根深蒂固，造成怕麻烦、怕是非，行贿人往往产生拒绝作证的心理；同时，在当今高度熟人化的社会中，人们相互之间形成巨大的人情网和关系网，互相依赖和牵制，难分彼此，许多行贿人出于情面观而拒绝作证。

2、刑事政策的原因

行贿人拒不作证，主要是由于现行刑事法律对处罚行贿犯罪从宽政策的不可预见性所致。我国刑法第67条和第68条规定了自首和立功制度；第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”；刑诉法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微、依照刑法规定，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。法律条文虽对行贿人如实供述行贿事实作出了种种从宽规定，检察机关在司法实践中对行贿人也往往以从轻处理，但行贿罪的罪名始终是架在行贿人脖子上的一把达摩克利斯之剑——能否减轻刑罚或免除刑罚，行贿人自己难以对坦白的后果作出预见。就现行制度而言，侦讯人员也难以对其作从宽许诺。

三、从宽政策的局限性及引进追诉豁免制度必要性

（一）从宽政策的局限性

我国目前虽无立法上的刑事追诉豁免制度，而刑事诉讼法规定的不起诉、自首、立功等一系列制度在具体操作中与追诉豁免制度有相似的效用。然而，由于自身不能克服的缺陷，在实践中难以取得功效。具体表现在以下几个方面：

1、坦白从宽的“宽”度不明。我国刑法对行贿罪的从宽情节和刑诉法对酌定不起诉均为“可以情节”，表明是否从宽由法院、检察院选择和决定，而对行贿来说坦白之后能否减轻刑罚或免除刑罚无法预见、前途不明。行贿人对坦白从宽的不确定状况影响了其如实交待和作证。

2、抗拒从严的“严”度不够。虽然我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”第93条也规定：“……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。但由于对行贿人不作证或不如实作证没有具体的处罚措施，难以保证行贿人如实作证，或作证后不翻证。

3、宽严相济的调节制度不完善。目前在我国刑罚的处罚决定权在于法官，未建立司法交易制度，对侦讯在获取行贿证言前提下，对行贿人作的从轻承诺从制度上难以保证真正得到兑现，这种杀鸡取卵的短期行为，既不利于指证犯罪，又丧失司法诚信，具有极大的负面效应。

（二）在贿赂犯罪侦查中引进追诉豁免制度必要性

通过对我国司法实践的了解，我国在实践中不起诉、自首、立功等从宽政策可称谓无“章”可循的追诉豁免制度，当前建立追诉豁免制度有其紧迫性和必要性，通过立法摒弃其实践中的随意性，保证证据的真实性和稳定性，同时兼顾对人权的保障。

1、有利于打击贿赂犯罪。从表面看检察机关为了获取证据而对有罪的行贿人免除了刑罚，在一定程度上破坏了法律的统一性，但若无这些行贿人的配合，无疑将大大增加侦讯人员侦破重大贿赂犯罪案件的难度。有失必有得，将“豁免行贿人的处罚”与“无法侦破重大案件”这二者的危害性两相权衡，显然前者，也就是追诉豁免更有助于打击贪污贿赂犯罪。

2、有利于保障人权。面对贿赂犯罪的复杂形势，出于破案的急切心理，侦讯人员为了强行取得口供，采取刑讯逼供、暴力取证等非法手段来突破案件，这与规范执法是相去甚远的。而在一些贿赂案件中实行豁免制度，则能大大缓解侦查机关的取证压力，防止非法取证行为，较好地调和人权保障和打击犯罪的矛盾，与世界潮流接轨。

3、有利于节约司法资源。追诉豁免制度是在一定制约措施保障下获得重要证据，保证了证据的真实性和稳定性，从而消除了成功指控重大贿赂犯罪的证明障碍，有效降低侦控成本，减轻侦讯人员的工作负担，缩短了办案周期，并能有效指控犯罪，提高对贿赂类案件的侦破率。

4、有利于司法公正。“阳光是最好的防腐剂”，建立追诉豁免制度可以使污点证人对坦白的后果作出预见，在制度上明确规定行贿人作为污点证人可以豁免刑事责任，让检察机关和行贿人的这种“交易”光明正大地摆到桌面上操作，防止了司法人员不当行使自由裁量权，有效防止暗箱操作。

四、完善我国追诉豁免制度的具体设想

（一）确立符合我国国情的追诉豁免制度的基本原则

1、检方启动原则。就我国而言，追诉豁免启动权由人民检察院掌控，由检察院根据案件的具体情况决定是否启动追诉豁免。

2、严格审批原则。根据世界其他国家的操作情况，建议我国追诉豁免的审批由法官决定。

3、豁免对应原则。一旦检察机关启动追诉豁免获得法院批准后，当事人必须如实作证，否则就应受到相应的刑事处罚。

4、自愿原则。当事人提供证据证言必须是在排除外力强制的自愿作为前提，并且司法机关应告知作证的后果。

（二）贿赂案件侦查中适用追诉豁免制度的具体设想

1、在适用追诉豁免的对象上。通过出台相关的法律法规确认污点证人的概念。世界各国尤其是英美法系国家为打击贿赂犯罪无一例外地将贿赂犯罪的行贿人列为污点证人，并对污点证人作出了明确的界定，根据我国实际有必要将贿赂犯罪的行贿人、介绍贿赂人纳入有追诉豁免权的污点证人范畴。

2、在适用追诉豁免的范围上。既可以适用轻刑也可适用相对重刑，笔者认为：对可能判处5年以下的可采取直接启动程序，由侦办检察院检察长决定；对可能判处5年以上10年以下的，严格启动程序．须层报省级检察院决定；对可能判处10年以上的不得予以豁免。为鼓励行贿人坦白犯罪事实，对不予豁免的仍可参照辩诉交易规则给予适当从轻、减轻。

3、在适用追诉豁免条件上。必须同时具备两个条件：一是比较被豁免的行贿犯罪事实在原量刑上，必须大大地小于受贿人可能获得的刑罚。二是侦讯人员应以获取定案的关键证据为目的。

4、在追诉豁免的效力上。须出台相关的法律法规予以确认，以维护侦讯人员做出承诺的公信力。另外，对追诉豁免的效力范围也应有明确规定，防止有些人将追诉豁免当作自己逃避法律制裁的挡箭牌，追诉豁免仅限一次并通过建立污点证人档案，严格监控被豁免人历史记录。

5、污点证人须以自愿为前提。侦讯人员向污点证人明确告之其作证的后果。法律应规定若污点证人向检察机关提供了虚假证言，则不能享有豁免权。根据我国现行刑法，可考虑适用妨碍公务罪进行处罚。

6、检察机关侦查部门应保护污点证人的合法权益。允许污点证人聘请的律师在初查阶段介入，为污点证人提供法律帮助，从污点证人的利益出发，分析豁免和作证的利弊，从而帮助污点证人做出选择。

7、在贿赂案件侦查阶段推行追诉豁免需要良好的法制环境作基础。法制环境是透视一个国家执法水平的窗口。良好的法制环境是实行追诉豁免的大前提。从经济建设水平到法制建设进程，从侦查人员的执法理念到执法素质，只有达到较高水平的地区和人员才具备执行追诉豁免的必要条件。建议先在适宜的地区进行“贪污贿赂案件侦查追诉豁免”试点工作。

在惩治贿赂犯罪立法中建立追诉豁免制度，无疑是赋予检察机关侦破贿赂犯罪的有力武器和惩治贿赂犯罪的一剂绝佳的“防腐剂”，可以有力地打击贿赂犯罪，有效地降低贿赂犯罪的比例，同时兼顾人权的保护。但需要指出的是，我国目前还不具美国的司法环境以及追诉豁免相关的配套制度，应当慎重对待。