法官的保障制度研究论文

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司法的独立与公正需要从身份、职务、经济等各方面保障法官的独立。按照美国学者普郎克（ThansE.Plank）的观点，司法独立乃是指“制度性的独立（InstitationalIndependence），即需要靠一系列制度予以保障和落实。他认为这些制度应包括法官的终身制和退休制、固定的和充足的收入、任职资格的要求，有限的司法豁免。缺乏任何一项制度，司法的独立都是难以实现的。[1]我认为，为保障法官严格执法、独立公正地审判案件，需要建立法官的身份保障和经济保障制度。

一、法官的身份保障

所谓法官的身份保障，是指为解除法官后顾之忧，使其免受外部干扰而依法行使职权，法律规定法官一经任命，便不得随意更换，不得被免职、转职或调换工作、只有依据法定条件，才能予有弹劾、撤职、调离或令其提前退休。[2]实行身份保障制的目的，在于免除法官不受免职和调离等的威胁，使其能独立地依据法律进行审判，确保裁判的公正。

法官的身份保障制度始于英国。在17世纪，英国著名大陆官柯克（Coke）为维护司法的独立与公正，不愿完全听命于国王，而与国王时常发生冲突，后被詹姆士国王一世解职。以后查尔士一世（1625—1649），查尔士二世（1660—1685），詹姆斯二世（1685—1688）经常解除不按王室意见作出裁判的法官。[3]在1688年光荣革命以后，詹姆士二世被废黜，威廉（1689—1702）和玛丽（1689—1694）先后被邀请担任国王，英国的法官开始实行身份保障制，即只要行为良好（goodbehavior）即可以继续担任法官，而不必屈从于国王意志。1701年英国议会正式制定了《王位继承法》（ActofSettlement，1701）其中规定，法官行为良好便继续留任，其收入固定，除非由议会基于合法理由弹骇。1760年的《乔治三世法》（ActofiGeorgeⅢ）重中，法官在履行职责期间，只要行为良好，即应继续留任并享有充分的职权。而国王依据议会提出的合法的理由可以解除法官的职务，至此以后，英国一直实行法官身份保障制度。1876年英国的《上诉管辖法（AppellatejurisdictionAct）和1981年的《最高法院法（SupremeCourtAct1981）均规定法官行为良好即应留任，除非议会提出合法理由，才应将法官免职。

英国的法官身份保障制度为美国所接受。1776年的美国《独立宣言》曾宣布英殖民者的暴行之一是：“他把法官的任期，薪金数额和支付，完全置于他个人意志的支配之下”。[4]1787年的美国宪法第3条规定：“最高法院和低级法院的法官如行为端正，得继续任职，并应在规定期间得到他们的服务报酬”。根据该条，一般解释为只要法官不犯有“重罚及轻罚（highcrimeandmisdemeanor）”并遭弹劾，则应继续留任。

大陆法国家也完全采纳了法官的身份保障的制度早在877年，德国著名法学家耶林在其名著《论法的目的》一书中，提出立法应保障法官职位的不可侵害性、法官不可被任意免职、调职、减薪及应给法官作出适当的报酬，还以使法官充分实现其良知，并对抗个人或国家权力的干预。在第一次世界大战以后，威玛共和国的法律已承认法官不是一般的行政官员，而是“从事审判的公务员”，其职务应保持稳定。第二次世界大战以后，西法基本法特别将法官与公务员区分开，认为“法官应独立行使职权，并仅服从法律，”法官原则上实行终身职。如基本法第97条规定：“正式任用的法官，非经法院判决，并根据法定理由，依照法定程序，在任职届满前，不得违反其意志，予以免职、永久或暂时停职、或转任或令其退休。法律得规定终身职法官的退体年龄。遇有法院的组织或其管辖区域变更时，得转调法官或令其停职，但须给予全额工资。”根据基本法的规定，法国法官法第8条进一步规定“可以被任命为终身职法官者，须于取得法官任用资格后，至少已从事审判工作三年。”德国法官除处于试用和备用期的法官以外，原则上都为终身职，只有到达法定退休年龄才能退休。

在日本，宪法没有明确规定法官的终身制，而仅规定最高法院法官在任期10年后，要交付国民审查，如未经多数国[5]民投票罢免时，应继续留任。下级法院的法官任期为10年，并可以连任。按照日本学者的一般见解，法官虽有一定的任期，仅在任期届满以后，无正当理由不得拒绝其再任。

尽管各国大都采纳了法官身份保障制度，但对法官仍有退休年龄的限制。如德国法官法第48条规定：“任职于联邦各终审法院之终身职法官，自年龄68岁开始退休，其他法官自年满65岁开始退休”。日本“法院组织法”第50条规定：“最高法院的法官于年满70岁时退休，简易法院的法官于年龄70岁时退休”。其他大陆法国家也大都设有退休年龄的规定。[6]在美国，1937年国会专门制订了退休法，规定了法官的退休问题，其中规定联邦法官年龄70岁可以退休，而美国各州的法律也大都有退休的规定，如加州规定，法官年龄70岁且任职10年以上，或年满65岁而已任职20年以上者，可以退休并领受全薪。值得注意的是，美国与大陆法国家所不同的是其并未采取到达法定年龄便强制退休的办法，而是采取自愿退休的制度，即达到退休年龄以后，是否退休由法官自己决定，任何人不得命令其退休，退体后的法官被称为资深法官Seniorjudge），仍然可以选择案件进行审理，法院可以邀请其参与一些案件的审理。由于存在着退休制度，所以尽管国外的法律大都声称其采纳了法官终身制，实际上终身制只是指在一定期限内非依法定的原因而不被免职，并不意味着法官必须永远留任。

还需要指出的是，实行法官身份保障制，并不意味着法官在任期间，绝对不得被免职。事实上，在特殊情况下，依据法律的规定，也可以对法官予以免职。德国法官法将免职分为“当然免职”和“应予免职”二类。该法第12页规定：“法官有下列情事之一者，当然免职：一、丧失……德国人之地位者；二、未经最高主营机关之许可而在外国设定住所或久居外国者；三、非依法律规定担任其他公法人之公职或官职者；四、被任命为职业军职或定期性之军职者。又依同条第二项：法官有下列情事之一者，应予免职：一、拒绝为法官之宣誓者；二、任命时为职邦议会议员或邦议会议员，而未于最高主管机关限定之相当期间内放弃民意代表之地位者；三、任职时已达法官退休年龄者；四、法官本人以书面请求辞职者；五已达退休年龄或已不堪胜任职务而其任职关系未因开始退休而终了者”。根据日本战后宪法第78条“法官，除经裁判决定，因身心障碍，致不能执行职务之情形以外，非经正式弹劾，不得罢免”。可见法官身心障碍而无能力承担职务也是被免职的原因。在英国根据《上诉管辖法》和《最高法院法》法官实行身份保障制，然而1971年的法院法（CourtsAct1971）第17条允许大法官（lordChancellor）对于行为不端（misbehaviour）的巡回法院的法官予以免职，业余法官也可以被大法官免职。不过，自从1701年的《王位继承法》颁布以来，在英国仅有一名法官（SirJonahBarrington）被罢免。[7]在美国，罢免法官必须经过弹劾程序，而且必须确认该法官已构成犯罪。比较两大法系的经验，可以看出，大陆法系大都规定了判决命令退休制或免职制，即规定法官因身心障碍，不能胜任职务时，根据该法官所属法院院长的声请，由有关法院经一定的程序进行审理，并作出判决决定是否命令该法官退休。采纳法院判决方式也是为了防止行政干预司法的人事。而英美法中并没有关于判决法官退休的规定。比较而言，大陆法的规定似乎更好管理。因为法官如确因为心神丧失、不能胜任职务，如继续担任法官，对国家和个人并无益处。在出现此种情况以后，如本人不主动提出提前退休，则应当采取强制其退休或免职的措施。

我们目前并没有设立法官的终身制，从实践来看，尽管法官的职业仍然是“铁饭碗”，但法院的改革已不断引入竞争和淘汰机制，在许多地方法院内部已采取法官职位的竞争上岗制度，这是否与法官职务的终身制和稳定性要求不相符合？我认为，从中国的实际情况出来，通过竞争上岗、考核选拔等淘汰机制，使一批高素质的法官脱颖而出，而素质较低甚至根本不能胜任法官工作的人离开没官的工作岗位，或在法院从事其他工作，这是十分必要的，也是对我们多年来因缺乏严格的法官任职资格制度所造成的问题而采取的一种补救措施。如果通过这些制度的推行，真正能够建立一批具有较高素质的法官队伍，在此基础上实行终身制，应当是顺理成章的。

下面讨论一下法官的免职和辞退制度。在我国，宪法和有关法律均规定了法官的任职权由全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委员会行使，免除法官的职务也必须依照宪法和法律规定的任免权限和程序办理，然而，与国外的法官身份保障制度相比，我国免除法官职务的事由是很宽泛的。例如根据法官法第13条，法官下列情形之一的，应当依法提请免除其职务：（1）丧失中华人民共和国国籍的；（2）调出本法院的；（3）职务变动不需要保留原职务的；（4）经考核确定为不称职的；（5）因健康原因长期不能履行职务的；（6）退休的，（7）辞职、辞退的，（8）因违纪、违法犯罪不能继续任职的；（9）因其他原因需要免职的。其中一些规定缺乏明确的标准和解释，例如因违纪不能继续任职、“因其他原因需要免职的”，需要作出明确的解释，否则标准过于宽泛，法官将缺乏足够的身份保障。根据法官法第38条“法官有下列情形之一的，可以予以辞退：（1）在年度考核中，连续两年确定为不称职的；（2）不胜任现职工作，又不接受另行安排的；（3）因审判机构调整或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的，（4）旷工或者无正当理由逾假不归连续超过15天，或者一年内累计超过30天的；（5）不履行法官义务，经教育仍不改正的”，这一规定显然将辞退法官的理由规定的较宽。

应当指出的是，我国现行法律关于免除法官职务和辞退法官的决定，与国外的法官身份保障制度相比较，因免除、辞退法官的理由过宽、而不利于法官的职务的稳定。例如，国外的法官身份保障制度不存在着所谓因法官“经考核确定为不称职的”而应被免职的规定，也不存在“不胜任现职工作、又不接受另行安排”而应被辞退的规定，更不存在因法官旷工等原因而予以辞退的规定。从这个意义上，我国并未实行法官身份保障制度，当然，从实际情况来看，由于法官整体质不高，确有可能时常出现某些法官考核不合格，不胜任现职工作的情况，这主要是因为我们严格掌握法官的任职资格和条件、未能对法官予以严格挑选的原因所造成的，由于进入法院任法官容易，某些人也对自身崇高职业不够珍惜，法官的一些违纪违犯行为难免发生。所以，总体来说，我国法官法的上述规定仍然是符合我国目前法院的实际情况和法官的整体素质的。

然而，从依法治国，实行司法的独立和公正，保障裁判质量和裁判正义考虑，借鉴国外的法官身份保障制度仍然是十分必要的。一方面，这一制度有利于法官的职务的稳定，从而有利于法官职业的专业化和整体素质的提高。很长时间以来，我们一直将法官等同于一般的干部，强调其政治表现、注重行政级别的安排，而忽视了法官职业的专业性和技术性。因此，在各地法院特别是基层法院，院长、副院长时常被调进或调出，新调进的院长和副院长经过一段时间刚熟悉了法律知识和审判业务，又因各种原因而被调出法院，从而使法官的职务极不稳定。事实上，法官应当实行合理流动，但职务应当保持稳定和固定，无法定的原因不得随意将法官调出，否则极不利于法院法官职业的专业化。另一方面，这一制度有利于保障司法独立，使法官不受任何外来的威胁或干涉，依法独立行使审判权。从实践来看，许多地方的法院的法官听命于行政领导的指导，偏袒本地当事人，其中一个重要原因便是法官身份上缺乏保障，如果胆敢违抗指示，便极有可能被调离、降级、撤职。可以说没有完备的法官身份保障制度，司法的独立和公正是不可能实现的。当然建立法官身份保障制度的前提是必须严格法官的任职资格，对法官实行严格挑选，一旦按照严格的选任程序选定某个法官，则应对其实行充分的身份保障。

二、法官的经济保障

为了保障法官依法独立行使审判权，保障司法的廉洁公正、国外的法律普遍实行了法官的经济保障制，这一制度包括如下方面：

1，法官高薪制。在法制发达国家，法官的收入一般都较为丰厚，法官收入高于公务员，是世界大多数国家的通例。之所以这样，一是因为法官的职业及其审判行为被视为一种复杂劳动，法官是纠纷的最后裁判者，理应获得较高的物质补偿；二是高薪制更有助于养廉。[8]法官职业的特点决定了法官应尽量避免以营利为目的的活动，因而不可能从其他途径获得收入，薪金几乎是其唯一的收入来源。这样，国家就必须保证法官享受高薪，以保证法官生活安定富裕，免去生活上的后顾之优，从而不受金钱、物质和利益的诱惑，例如，1996年，美国联邦最高法院法官年收入约177500美元，联邦巡回法院法官的年收入约133600美元。美国各州的法官收入了比较高。如纽约州法官年收入为115000美元，加州的法官年收入为121207美元，阿肯色州的法官年收入为105.872美元。[9]英国法官在1997年初法官和地区法官年收入为64889英镑，巡回法官为79669英镑，高级法院官的年收入为108425英镑，上诉法官年收入为121062英镑，大法官年收入为127680英镑，首法官年收入为136906英镑。[10]英国大法官的年薪高于首相。日本最高法院院长的薪金与内阁总理大臣，国会两院的议长相等。

第二，工资收入不得减少的制度。大多数国家规定法官在职期间，其收入不减少，如美国宪法第3条规定，“最高法院和低级法院的法官如行为端正，得继续任职，并应在规定期间内得到他们的服务报酬，该项报酬在他们继续任职期间不得减少”。[11]即使因紧缩政策或通货膨胀而对公务员的薪金采取减额政策时，也不得减少现任法官的报酬。根据法国法官第33条，如果因法院的组织或基管辖区域有变更时，可以对法官进行转调或停职，但在转调或停职期间，仍应支付原来的工资。

第三，优厚的退休金制度，国外法律一般都规定法官在退休以后，应获得优厚的退休金。在美国，根据1937年的《退休法》，如果联邦法院的法官服务期超过10年，或作为法官服务期超过15年其退休后的收入与其在退休前一年的收入相等。由于美国联邦法官在退休大都能达到上述服务期，因此其退休后可以领取全额薪金。日本也规定法官依大正十二年的《恩给法》第六十条之规定，法官退休时，应获得优厚的待遇。

又依1958年的国家公务员共济组合法之规定，如法官退休时参加的“共济组合”期间达二十年以上者，给与“退职年金”，至其死亡时为止。该项“退职年金”之金额，为其年俸给额之百分之四十。参加组合期间满二十年以后，每增一年，加发年薪的百分之一点五。由于实行法官退休后薪金不减少的制度，使法官在退休后可获得优厚的退休金，从而可以解除其后顾之忧，有助于其在职时保持公正廉洁。

在对法官实行经济保障的同时，国外的法律一般都明确规定法官不得兼职，如不得兼任行政职务，不得兼任议员，尤其是不得兼任律师，美国律师协会制订的《司法行为条例》禁止法官在政府部门担任职务或兼任营利的职务。

我国法官法中也专设了“工资保险福利”一章，其中规定“法官实行定期增资制度，经考核确定为优秀称职的，可以按照规定晋升工资；有特殊贡献的，可以按照规定提前晋升工资”。（第35条）。“法官享受国家规定的审判津贴、地区津贴、津贴以及保险和福利待遇”（第36条）。可见，我国已经实行了法官在职期间收入不减少的制度。尤其需要指出，我国长期以来，法官没有自己的独特的工资系列，而只是适用行政人员的工作序列。为此，法官法第34条专门规定，法官的工资制度和工资标准，根据审判工作特点，由国家规定。从而将法官工资与行政人员的工资序列相互分开，在法律上建立了法官独特的工资制度，这显然是符合审判工作的特色和规律的。然而，我国并没有对法官实行高薪制。究其原因，一方面是因为我国法官队伍庞大，人数过多，实行高薪制，则使国家支出过大，另一方面，我国法官在人事管理，工资待遇等方面，与一些行政干部无异，在公务员整体工资水平未得到提高的情况下，单方面提高法官的待遇必然会遇到来自各方面的阻力。此外，我国法官普遍素质较低，也是其未能获得较高待遇的一个原因。

我认为，从保障司法的独立、廉洁和公正的迫切需要出发，借鉴国外普遍采取的法官高薪制，是十分必要的。其必要性在于：

第一，高薪制有利于司法队伍的反腐倡廉。目前，尽管全国绝大多数法官是好的，但司法腐败问题十分严重，少数法官吃拿卡要、索贿受贿，贪赃枉法、贪图享受、欺压百姓等问题时有发生，司法腐败也直接导致了许多裁判的明显不公，广大人民群众对此反映强烈。造成司法腐败的原因是多方面的，除了制度不健全，监督机制不完善，法官素质偏低等原因以外，法官待遇差也不失为一个重要原因。正如肖扬院长所指出的：“从辩证唯物主义的观点看，个别法官的违法违纪行为的客观原因，与法官的待遇低下不无关系。因此，我们要贯彻落实法官法，努力提高法官待遇，这是廉政的物质基础。既要严厉化律，又要关心法官物质生活，形成一种不能贪、不愿贪、不敢贪的局面。”[12]为此，需要通过薪俸丰厚的制度解除法官生活上的后顾之优，使其不受经济利益的诱惑，不至于贪图一时的私利而甘冒丢失高官厚禄的风险，做到洁身自好，严格执法，保证裁判的公正。

第二，高薪制度有利于吸收优秀人才、稳定法官队伍，提高法官的整体素质。长期以来，由于法官待遇不高，不少优秀的法官转化律师或从事其他职业，造成法官人才的流失。也有一些优秀法律人才不愿进法院当法官，从而影响法官的整体素质。近年来，此种情况有所好转，但问题依然存在。因此，只有通过高薪制才能保证法官队伍的稳定和整体素质的提高。

第三，高薪制有利于促使法官珍惜自身的职业，培养敬业精神，严格执法、公正裁判，尤其应看到，高薪制也有利于从整体上提高法官的地位。由于法官掌握着最终解决纷争的审判权和裁判权，其地位和权限应比一般公务员优越，不可将一般公务员的标准适用于法官，所以，法官的收入高出一般公务员的收入是正常的，是世界各国普遍采纳的制度。也只有使法官获得高出一般公务员的收入，才能更凸显出法官地位的崇高。而突出法官的地位，对增进司法的权威性也是有利的。

当然，实行高薪制的前提条件是要全面提高法官素质，精减法官队伍，严格法官任职资格。从国外的经验来看，法官高薪制能够为社会各界所接受，一个重要原因是法官大都是道德品行，法律素质较多的人士，可以说是社会的精英，严格的任职资格和挑选程序使担任法官极为不易，因此法官获得高收入也是顺理成章的事情。如果法官任职资格要求不高，担任法官十分容易，则实行法官高薪制，恐怕难以被社会各界所接受。从我国实际情况来看，法官的队伍过于庞大，也是障碍法官实行高薪制的原因。在这方面，我们应当借鉴国外的经验，法官队伍应当少而精，在此基础上才能顺利地实行高薪制，否则，对如此庞大的队伍实行高薪制，国家财政也会感到负担沉重。

还需要指出的是，实行高薪制只是廉正的一种方式，绝不是廉政的唯一保障。高薪有助于养廉，但不一定必然实现廉政。在我国某些经济较为发达的地区，法官的收入和待遇已较为优厚，但腐败现象仍然发生，由此表明培养法官的廉洁作风不能只凭高收入，毕竟法官这种职业往往“被看作是超脱狭隘的自身利益的一切考虑的。”[13]严格纪律、培养职业道德和对职业的珍惜感更为重要。对法官实行高薪制，仅应作为整个改革措施中的一个重要环节加以考虑。实践证明，为了使法官队伍稳定发展，使更多的优秀的法律人才进入法院担任法官，并使其能抗拒腐蚀，首先应不断加强对其进行职业道德教育，与此同时，还应在国家经济发展的基础上，不断提高他们的物质待遇，充分认识以俸养廉的必要性和重要意义。

顺便谈谈法官的退休制。建国以来，法官退休制基本沿用国家行政人员的退休制度，即男年满60岁、女年满55岁退休，为了建立适合法官职业特点的退休制度。法官法第40条规定：“法官的退休制度，根据审判工作特点，由国家另行规定。”从而在法律上首次确立了法官退休制度。这是考虑到；法官所从事的审判工作不同于其他国家机关工作的特点而作出的规定[14]从前述国外对于法官的退休年龄的规定来看，法官的退休年龄原则上确实高于公务员的退休年龄。在英美国家还采取自愿退休制度。即法官到达退休年龄以后，如不愿退休，也可以继续留任，所以美国历史上法官任期在30年以上者并不罕见。联邦最高法院的法官有一半以上的人死在任上。还有些国家对退休的法官予以充分尊重，如法国称退休法官为“退职法官”，官职不变，美国称退休法官为资深法官（Seniorjudge）。之所以对法官在退休方面予以优待，主要是考虑法官的劳动是一种复杂劳动，既需要有深厚的法律知识，又要有丰富的不断累积的实践经验。水平较高、经验丰富的资深法官本身是社会的一种财富。据此我认为，我国法官法的上述规定是有必要的。在我国法院中，对一些德才兼备、经验丰富的资深法官可以适当放宽退休年龄，或者在退休以后也可以邀请其参与某些案件的审理，但这样的法官必须真正具有良好的政治素质和业务素质，法学学养精深且具有丰富的审判实践经验。

[注释]

[1]ThomsE.Plank：theEssentialElementsofJudicialIndependence，WilliamMaryBillofRightsJournalVol.5，P10.

[2]参见肖扬主编：《当代司法体制》第4页。

[3]SeeW.Holdsworth，AHistoryofEnglishLaw509-14（2ded.1924）；ColinR.Lovell.EnglishConstitutionalandLegalHistory333-35（1962）；BernardSchwartz，TheRootsofFreedom：AConstitutionalHistoryofEngland121-23，150，190-91（1967）；ShimonShetreet，JudgesonTrial：AStudyoftheAppointmentandAccountabilityoftheEnglishJudiciary2-9（1976）。

[4]《美国的历史文献》，三联书店1989年版，第19页。

[5]参见肖扬主编《当代司法体制》第54页。

[6]如法国规定一般法官退休年龄为65岁，首席法官为68岁，比利时规定的67至70岁，巴西为70岁，希腊为65或67岁，荷兰为70岁，波兰为65—70岁。值得注意的是，法官退休后，许多国家规定，其职位也不改变。

[7]HenryJ.Abraham：TheJudicialProcess，P52.

[8]参见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》第130页。

[9]HenryJ.Abraham：JudicialProcessp43.

[10]HenryJ.Abraham，JudicialProcessP52.

[11]1976年，美国140名联邦地区和巡回法院法官对美国政府提起诉讼，声称由于通货膨胀，其根据宪法所应获得的收入不减少的保障制没有实现，但受理这一诉讼的法院（courtofClaim）驳回了其请求。参见AtkinsV.UnitedStates，556F.2d1028（1977）

[12]肖扬：“建立、健全制度是加强法院队伍建设的保证”，载《人民司法》1998年5期。

[13]科特威尔《法律社会学导论》第262页。

[14]周道鸾：“法官法是对现行法官制度的重大改革”，载《中国法学》1996年第2期。