我国检察改革研究论文

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[内容提要]本文提出，我国从整个司法系统的角度深入研究和推进检察改革，还面临很多课题，但可以通过分析我国检察改革中应当处理好的四大关系来透视我国检察改革的问题和方向。文章分析了在检察改革中检察体制与宪政体制的关系；隐形程序与明确法律规则的关系；打击犯罪与维护公正的关系；检察一体与检察官独立作用的关系；检察机关与侦查机关的关系。

[关键词]检察改革宪政体制隐形程序客观义务检察一体化

我国的检察改革是在司法改革的大背景下展开的，而且暗合了世界法律演进的潮流。上世纪70年代末的美国进行了检察制度改革，英国80年代初进行了刑事司法改革无不是在完善和发展自己的法律制度，通过改革之路来完善本国的法律制度是各国在不断探求后得到的共同的经验。我国自上世纪90年代就被司法改革的浪潮所席卷，检察改革是司法改革的重要组成部分，是法学界和实务部门普遍关注的话题。改革目标之一在于促进法律自身完备和发展，以适应社会政治经济和文化发展的需要。其最终目标是实现法律能量的最大释放，使法律在整个社会规范中具有极大的权威。然而如何以中国法治化进程为背景，从整个司法系统的角度深入研究和推进检察改革，还面临很多课题。近几年来检察机关加大了改革的步子，力图把检察改革向纵深发展。其中有的改革是向西方发达国家学习的结果，有的改革则是从我国司法实践中得到的启发，部分改革项目在试点运作中更是取得了良好的效果。改革的思路和路径的选择是值得称道的，在改革的过程中不仅关注道理宏大的价值的实现，更注意把它与不弃微末的制度与程序结合起来。笔者欲通过我国检察改革中应当处理好的四大关系来透视我国检察改革的问题和方向。

一、检察体制与宪政体制的关系

英美法系以权利为主线的检察制度模式，英美国家重视个人权利和自由，其宪政的核心是限制国家权力，检察制度也渗透着以公民权利制约司法权力的基本价值取向。主要表现在以下几个方面：第一，检察官当事人化，检察机关在行使职权时的法律地位与公民对等；第二，检察机关的职能和职权受到较大的限制，主要职能是进行公诉；第三，检察机关的组织体系较为松散，检察官制度的职业化建设有限。在大陆法系国家，其检察制度是以权力为主线的。国家主义观念占据了主导地位，国家至上的理念成了国家积极全面的介入刑事诉讼的理论根据。检察制度也体现出了突出国家权力的特点：第一，检察机关的地位高于当事人；第二，检察机关的职能、职权广泛，拥有对罪案的侦查职能，也有权指挥司法警察的具体侦查活动。检察官永拥有对侦查、审判行为的监督职能；第三，检察机关的住址体制事实上形成了一体化的领导体制。前苏联社会主义法系以监督权为主线的检察制度模式。这种检察制度的特征是：第一，检察机关在国家宪政中具有独立的宪法地位，其根本职责是为了维护法制统一而进行法律监督；第二，检察机关享有广泛的法律监督权，不仅享有在刑事诉讼中的侦查监督、审判监督、执行监督，在民事诉讼中也享有监督权；第三，检察机关建立独立的组织系统并实行上下垂直的体制。[①]

由上述分析可见，不同的宪政制度下检察制度也存在明显的不同。我国的检察制度改革必须站在本土化的基点，借鉴国外的检察制度亦必须考虑与本土宪政结构和法律文化的兼容与整合，寻求普遍性真理和我国本土资源的最佳结合点。我国检察改革必须在社会主义政治制度和人民检察制度的框架内进行。视我国宪政体制于不顾，而奉西方“三权分立”为圭臬，必将使我国检察制度背离其设立的初衷，而使社会主义法律制度产生冲突，甚至淹没于西风东渐的狂潮，而且这样的改革本身必然会夭折。众所周知，任何一项制度只有具有合宪性才具有合法性。要想正确把握检察机关的性质和职能必须从宪法的高度探求。当然有人从诉讼构造的角度还有诉讼职能的角度认为应当取消检察机关监督的职能，笔者认为检察机关的该项职能是宪法明确规定的，要想发生变化仅从下位法规定是不合适的，应从宪法的角度来认识。在宪法没有做出修订之前，检察改革应在现有的宪法框架之下进行，擅自超越宪法的做法是不值得称道的。

检察机关和检察权的性质问题是检察理论研究的一个根本性问题，它决定着检察改革的方向。对检察机关的正确定位关乎整个检察改革的方向，因此必须厘清。学术界对检察机关的性质有四种观点：

第一种观点认为检察权是一种司法权，检察机关是司法机关[②]。第二种观点认为检察权是一种行政权，检察机关是行政机关[③]。第三种观点认为检察权具有司法权和行政权的双重属性,检察机关具有司法机关和行政机关的双重属性[④]。第四种观点认为检察权是一种法律监督权[⑤]。

上述四种观点都对检察权在我国现有的法律体制下的实际状态做了各自的分析，虽然看起来大家对检察权的性质是莫衷一是，但实际上从上述各种观点的依据的标准来分析，不难看出虽然对检察权有着行政或者司法的争论，但它们都是以“分权学说”为其理论逻辑的起点，在检察制度的理论基础这个问题上大都着眼于权力的分立和制衡。具体而言，有“大制衡”和“小制衡”理论之分，“大制衡”理论认为检察制度是行政权对司法权的制衡产物，“小制衡”理论认为检察制度是司法权内部分权制衡的结果。也正因为对制衡的角度理解不同，对检察权性质的定位也是迥异的。由此可见，在“三权分立”的政治思想指导下才有了前两种观点的对立。上述两种观点难以厘清检察权的性质是因为这三种学说均违背了哥德尔不完全性定理，哥德尔第二定理认为：“一个包含数论的形式系统的一致性，在系统内部是不可证明的。”企图在三权分立的系统内来证明检察权性质这一系统的核心命题之一，而这在逻辑上是注定必然是艰难的。而第三种观点更多的是对前两种看法的归纳和综合。

第四种观点是在我国现有的宪政体制下提出的，侧重对现有制度的论证，更多笔墨着眼实然的分析而非应然的探究。从宪法规定来论证一项宪法性权力的合理性，显然逻辑上是难以完成的，正确的方法是在宪法规定之外找到理由。也有学者从法律本土资源的角度出发，分析我国检察制度与古代监察制度的相似，认为把监察权定义为一种监督权很有道理。近而将分权制衡理解为实际上是靠人民代表大会制度下的“四权分立”实现的，这四权是：立法权、行政权、司法权、监督权。[⑥]这样的论证方式确有一定道理，但是笔者以为应当古代监察制度不具有现代意义检察制度的特点，检察制度是我们从西方泊来的，两者的内在机理是不同的，不可同日而语。近年来比较流行的观点是对检察机关的法律监督权做狭义的理解：第一，从宪法确立的法院和检察院的法律地位看，二者是平等的，检察机关并没有凌驾于法院之上的地位和权力，在诉讼中也不存在检察机关最终否定法院裁判的权力，检察院的法律监督属于平行机构之间的防错机制，比如检察院抗诉后最终裁决权仍然由法院行使。第二，检察机关的法律监督是一种有限的监督。其监督效力仅限于刑事、民事和行政诉讼之中，而重点是对刑事违法和刑事诉讼程序的监督。第三，检察机关的监督是一种程序性监督，主要是提起、启动法律程序，是一种建议和启动程序权，以纠正违法行为，而不是直接纠正违法行为或作出最终裁决，不具有终局性或实体处理的效力。第三，检察机关的法律监督具有事后性，只有当法律规定的违法行为出现以后，检察机关才能启动监督程序，这种监督既不是超前的，也不是同步的。笔者以为虽然关于检察监督有不同的观点，但是其共同的逻辑起点是一致的。都是以现行的宪法为基点进行研究的。一方面从宪法的高度规定了检察机关是法律监督机关的专门地位，具有对法院、公安机关、监所的刑事司法监督权，即对侦查、审判、执行行为是否合法具有监视、监督、评判的权力；另一方面，在刑事诉讼法中规定了公检法三机关在刑事诉讼中分工负责、相互配合、相互制约的原则，把检察机关主要行使典型的公诉权即传统的检察权的主要权能。这样对检察监督制度和检察权制度的模糊化的认识，导致了对检察制度的妨碍。现行的检察监督制度与刑事公诉制度存在着理论上与制度上的必然冲突。[⑦]正确行使刑事公诉权就是把检察机关作为控方来定位，而行使检察监督权则要求检察机关高于公安、审判机关。这两者是难以协调的。我国目前的刑事诉讼模式中引进了控辩式的诉讼机制，这一机制要求检察机关作为公诉方独立地承担控诉责任，审判方独立行使审判权，当公诉人兼有法律监督者身份时很容易使审判权的行使陷入非常尴尬的境地。所以，笔者以为把检察权定位为法律监督权尚值得商榷。

笔者以为从政治科学和法律科学对国家权力的一般分类来看，立法权、行政权和司法权这种“三分法”是比较科学的，这种划分方式有助于我们冲破表面的幻象，准确理解检察权的性质和其行使规律。把检察机关定位为司法与行政双重属性比较符合检察权特点，但在法制上将其定位为司法机关，把检察官定位为司法官比较好。至于这样亦此亦彼的理解能否揭示事物本质，笔者以为真理并不具有唯一性，我们应从角度主义的立场出发看待检察权。在肯定检察权双重属性的同时，把其主要定位为司法权，把检察官主要定位为司法官的理由如下：第一，检察官与法官的近似性和接近度第很大，正如德国教授洛克信所言：“证诸检察官之法律守护人的地位，对检察官及对法官而言，事实之究明与法律之判断，应依同一目标行事，因此，此乃两者得相提并论的强烈论证。”[⑧]检察官除了负责启动法官的审判权之外，还要负责监督或指挥这之前的侦查程序，这之间的出庭公诉程序，这之后的上诉和申请再审程序。因此，即使检察权本身不是第三权，但至少可以认定检察权是第三权不可缺少的“附件”。[⑨]基于此，就刑事诉讼程序而言，独立的司法只有在检察官也得到相应保障的前提下才可能达到。第二，从我国检察机关的特殊法律地位看，“一则在法律上尚担当法律监督职能，二则在体制上脱离行政系统，成为相对独立的另一类司法权”。[⑩]这样的定位在当前的制度框架下具有较好的容纳性。第三，可以防范行政不当干预司法。如果检察官在职务活动中一味屈从于行政指令的话，那么，可罚性与刑事追诉将不再取决于法官的裁判，而取决于行政权的操纵。第四，从世界范围看，强调检察权的司法性并由此而强化检察机关的独立性，应当说具有普遍的趋势。但是，另一方面也应注意检察机关的行政性，在重新构建检察制度时从检察权本身的规律和本性出发来完善检察制度。

二、隐形程序与法律规则的关系

所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“隐形”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“程序”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案的首选规则。这些“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。隐形程序实际存在于司法运行程序中，因此，尽管在明文的法律中没有规定，在检察改革的过程中也应把这些因素纳入考虑范畴，也唯有如此，检察改革才具有实际意义，而不仅是空泛的构想。

隐形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，还具有以下基本特征：第一，隐性程序具有单方性。在隐形程序中，“单方面接触问题”比较严重。第二，隐性程序具有多样性。由于隐形程序是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数，因而具有多样性。第三，隐性程序具有随意性。规范性是诉讼活动的基本特征，它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行，而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。由于隐形程序的多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序的多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者，因而隐形程序具有较强的随意性。[11]在当今中国的刑事诉讼中，隐形程序与正当程序结伴而行、相伴而生，在我国司法实践中普遍存在，它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显。隐形程序不仅容易滋生司法腐败和司法不公，还是降低司法效率的诱因，隐形程序的出现大大增加资源消耗，从而降低司法的效率。

从前文的分析不难看出，隐形程序已成为我国司法改革道路上的一大障碍。为确保司法改革的顺序进行，必须找到渠道通畅的路径。笔者认为，当前的司法改革，除了继续积极稳妥地进行政治体制改革、经济体制改革以改善大环境以外，还应当明确从隐形程序走向公开的改革思路，具体说来应当做到以下两点：第一，改革司法管理体制、领导体制、人事制度、财政制度，理顺司法权与党的领导、行政权、司法权之内在关系，确保司法独立，树立司法权威，重塑程序自治性。如果不解决权力配置的问题，检察机关人微言轻，即使检察改革把具体的制度设计的再怎么精致也难免会在隐形程序的影响下夭折。第二，加大检察人员的培训力度，把好检察队伍“入口关”，提高检察队伍的整体素质。只有加强检察队伍的建设才会业务过关、政治过硬，抵制各种腐败现象，公正执法。

现行法律的规制所形成的约束使检察改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。近年来，司法机构在倡导改革的同时，又不得不谨慎地把“在现行法律范围内进行改革”、或“不违反现行法律规定进行改革”作为改革的一项原则。对这一原则的遵从，一方面可以理解为司法机构的一种政治态度；另一方面也是为了避免改革过程中无序、失控局面的出现。但是，完全以现行法律为基础，检察改革的全面、深层次推进是不可想象的。事实上，司法机构目前所提出的一些改革设想和方案，已属“红杏出墙”，溢出了现行法律的规制范围。比如2000年抚顺市顺城区推出的“零口供规则”包括两方面主要内容：其一是当侦查机关将犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至检察机关提请批捕时，检察机关将视其有罪供述不存在，即为零，应通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。其二是在审查起诉时，犯罪嫌疑人对检察官的讯问应允许其做无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默。这明显违反刑事诉讼法第42条、第46条的规定。2001年3月27日，抚顺市顺城区人民检察院对《主诉检察官零口供规则》进行了第5次修改，“零口供”也被重新定义为：认定犯罪事实可不依赖犯罪嫌疑人的有罪供述而独立存在，使有罪供述对犯罪事实认定的影响降低到零。修改后的《规则》与原来最大的区别在于不再把口供视为零，而是把对口供的依赖降到最低点。犯罪嫌疑人在接受审讯时不再允许其保持沉默，原来的绝对“零口供”演变成现在的相对“零口供”，修改后的规则仍然与刑诉法规定有冲突。再比如对于当前各地检察机关对轻罪实行的暂缓起诉，就没有法律依据，属于“违法实验”。理由是，我国刑事诉讼法对审查起诉后作出的决定只规定了提起公诉、不起诉等处理方式，并没有规定可以暂缓起诉。许多检察机关推行的普通程序简易审与刑诉法第154条、第159条、第160条等条文的规定直接相违背；黑龙江牡丹江铁路运输检察院推行的“辩诉交易”与宪法和刑诉法许多规定相冲突。

虽然改革的出发点是好的，但是擅自突破现有法律体系带来如下问题：首先，它违背了法制的统一性和司法的统一性原则。各地司法机关的诉讼活动依据只能是宪法、法律以及相关的司法解释，而不是地方各搞一套，把国家制定的宪法、法律置之一旁。其次，如果任凭所谓“良性违法”发展下去，就会给长期阵痛刚刚步入正轨的法治建设添加绊脚石。擅自突破法律的规定往往会抑制人们法律信仰的生成。地方司法机关最重要的任务在于严格实施法律而不是“创造”法律，司法机关越权改革将会对一个正在培养公民法治信仰的国家造成灾难性的后果。因为司法机关自身的行为会对民众起到巨大的示范作用。其结果往往导致法律虚无主义的盛行，法治之路更加举步维艰。当然我们不能绝对排除局部先期实验。通过试点降低改革的风险，节约改革的成本；为进行系统的改革提供一种范例，积累经验，但是先期的实验应当受到规范，而不是盲目的改革。当改革设想和方案比较可行时，无疑必须修改法律使其合法化，然后在全国范围推行。真正意义上的改革必定突破现有的法律体系，在改革时应伴随修改相应法律，将改革的成果通过正当渠道合法化、制度化。因此，检察改革不应采取由上而下的局部扩展方式，而应当采取由上而下的整体推进模式，避免各地方自行其是，破坏法制统一性，走合法改革的道路。

三、打击犯罪与维护公正的关系

为了在检察改革中避免陷入盲目而保持清醒理智的认识，我们在进行检察改革之前就必须回溯到检察制度的产生源头来认识检察制度的独特性。一方面可以把握检察制度的内在机理；另一方面也可以使检察改革不仅仅限于对个别改革措施的研究和论证，而可以在一个较为宏观的高度来认识检察制度，便于整体性的思考和整体改革方案的设计。

检察制度发展的历史较短，其雏形是14世纪法国的国王制度，18世纪法国大革命以后，才产生了现代检察制度。检察制度的产生与发展伴随着一系列社会发展的现象：第一，检察制度的产生与法院的职能由“全能法院”向“裁判法院”的转变有关。裁判法院要求诉审分离，法院奉行不告不理原则，在这种情况下，专门的起诉职能以及行使这种职能的官员即检察官就产生和发展起来了。第二，追诉制度向强化公诉制度的发展。追诉制度由私诉向公诉的转化体现了国家对犯罪的控制和打击力度的加强。起诉的专业化呼唤着检察制度的发展。第三，司法由“任意司法”向“程序司法”的转变。程序司法要求司法权力的行使受到严格的程序制约，检察制度因其限制和制约警察的权力警察的权力，制约法官的权力而成为保障司法的“程序性”的最有利的制度设计。第四，检察制度的产生发展与“分散法制”向“统一法制”的转变。检察官主要通过刑事追诉的手段，维护国家的法制。

设置检察制度目的是监督警察滥用警察权侵犯人民合法权益，防止法官法自由擅断。检察制度的产生是和诉审分离的原则的确立、摒除纠问制弊端紧密联系的。在纠问制中法官集追诉权、审判权与一身，往往会进行擅断，缺乏有效的制约机制。在分权思想的指引下，在刑事诉讼程序中由不同机关分别负责侦查和审判工作，但是这种做法又产生了警察权膨胀可能危及公民权利的顾虑。为了达到更为理想的效果，同时制衡警察权和审判权，在欧陆史上便出现了追求“一石两鸟”之计，即以新创的法律官（检察官）监督法官裁判，控制警察活动，以法治国改造纠问国、防范警察国。[12]虽然侦、诉具有天然的亲和性，在追诉犯罪这一点上警察与检察官的具有同质同向性，有的国家还实行警检一体，但一般来说是业务上一体，而非组织上一体。通过受过严格法律训练和法律拘束的公正客观的官署赖控制并引导警察的活动。所以，从检察官的产生我们可以看出，检察官从产生的时刻起就肩负着重要的历史使命，在制度构建中起着独特的作用。

由此可见，检察官不仅是与警察分工不同，各管一段的，是负有监督警察活动合法性的义务；基于不告不理、诉审分离、诉审一致等原则，检察官对审判工作也起到了一定的制约作用。检察官不仅是为了片面追求打击犯罪而产生，更是法律的守护者，检察官也负有保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。正如台湾林钰雄先生说：欧洲自创立检察机关以来，一直处在法官与警察两座高峰之间的谷间带。检察官既不愿做侏儒的法官，也不愿做高级的警察。由此可见从产生之初，检察机关虽然地位尴尬，但是作为“革命之子”，检察官就具有客观公正义务。所谓客观公正义务，指的是检察院负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相，检察院不得单纯谋求证明被告人有罪。检察官所承担的客观公正义务使得检察官在刑事诉讼中的角色不仅是原告当事人，而且具有司法官或准司法官的属性，从而区别于民事诉讼中的原告。在法国，检察官和审判官都是司法官，检察官俗称“站着的法官”或“立席司法官”，因为他们在法院开庭发言立而不坐，而审判官俗称“坐着的法官”或“坐席法官”。检察官的客观公正义务主要体现在以下几个方面[13]：第一，在证据收集方面，客观公正义务要求检察官在进行证据收集时，不仅应当收集对被告人不利的有罪证据，也应当收集对被告人有利的无罪证据。第二，在证据开示方面，客观公正义务还要求检察院在进行证据开示时，不仅应当开示有罪证据，而且应当开示无罪证据。第三，在诉权行使方面，检察机关是社会的代表，是以社会的名义进行诉讼活动。由于检察机关不是这种诉权的所有人，因此不能像民事诉讼中的原告那样有权任意处分公诉权，而必须基于客观公正的立场行使公诉权。检察官发现被告人不应当起诉的，就不应提起控诉；已经提起的控诉有错漏的，检察官应当及时通过撤回起诉、追加起诉或变更起诉的方式予以矫正。

四、检察一体化与检察官独立作用的关系

检察机关在其内部关系上实行“检察一体制”。所谓检察一体制是指，独立行使检察权的每一个检察官通过上级对下级的指挥监督权，形成的全国统一、等级有序的组织系统，作为一个整体处理检察事务。检察一体制的基础是每个检察官的独立。检察一体制是保障恰当地行使检察权，而不是为了限制检察官固有的独立性。而另一方面，根据检察一体制，上级检察官对下级检察官享有指挥监督权、事务调取权和移转权、权等，以防止个体检察官恣意或错误地行使职权。每个检察官都是检察组织的一个有机组成部分。可以说，公诉的提起实质上是检察厅这一组织整体的决定。

检察一体制体现了检察权行使方式的行政性，有利于发挥检察机关的整体优势，组织协调检察机关统一行使检察权，保证办案质量和效率。但同时，检察官执行任务时也具有相对独立性。各国对检察权的配置方式是不同的：有的国家将检察权完全赋予检察官，并根据检察官的不同级别赋予其不同的职权；有的国家将检察权直接赋予检察长，检察长再将部分检察权委托给检察官行使；有的国家将检察权直接配置给检察机关，检察长可以将部分检察权委托给检察官行使。不管配置方式如何，其共同点是，检察官是行使检察权的主体，具有相对独立性。

关于检察官相对独立行使检察权的理论基础，有三种观点：一是授权论。检察官的权力产生于检察长的授权。二是独立主体论。一般检察官与检察长同为检察权行使的主体。三是

论。检察官对外行使权力时检察院的首长。

我们认为，论主要是就外部关系而言的，并未解决内部权力和权力来源问题，因此不能作为检察官权力来源的理论依据。而授权论和独立主体论都可以作为检察官权力来源的依据。我们主张授权与独立主体的结合论。[14]过去检察官公诉部门一直遵循的“个人承办、集体讨论、检察长或检察委员会决定”的办案制度。在过去的这种办案机制中，普通检察官只是案件的承办人。检察官承办案件，部门负责人有审核权，决定权则由检察长和检察委员会集中行使。这一机制具有极为典型的上命下从的行政性特点，便于强化对承办人员的监督，有利于保障刑事追诉的统一性，但在实践中越来越暴露出明显的弊端：第一，审而不定、定而不审，违背司法活动的规律。第二，造成承办人员对领导的依赖，不利于发挥检察官的积极性、主动性、创造性，不利于培养专家型检察官。第三，审批环节过多，程序繁琐，造成办案效率低下，浪费司法资源。第四，权责分离、责任不明，在发生错案时容易造成推诿责任，错案责任难以落实到个人。第五，影响了公诉效果。针对以上问题，应当建立、健全检察官办案责任制，健全、落实检察业务工作中的主诉、主办检察官办案责任制，依法明确主诉、主办检察官承办案件的程序和职权。从2000年起，在起诉部门全面推行主诉检察官办案责任制，由最高人民检察院对主诉检察官的条件、选任、职责、管理、考核、奖惩、监督及工作机制作出统一规定。其他各业务部门也要结合本部门的职责和具体情况，逐步实行符合本部门业务工作特点的主诉、主办检察官办案责任制。推行和坚持检察长、副检察长、各业务部门负责人亲自办案制度。担任领导职务的检察官要定期承办具体案件，包括主持侦查工作、出庭支持公诉等，加强对业务工作的指导。

主诉检察官办案责任制作为实践中创立的一项具有法制意义的办案制度，其存在的合理性不仅要接受实践的检验，同时也需要进行法理上的分析。这主要是指，分析这种制度是否符合检察制度、司法制度的一般原理（公理），是否符合检察活动的特性和基本要求，是否符合刑事诉讼活动的内在规律。主诉检察官办案责任制的改革在法理上是合理性的，这种办案制度符合检察活动的特征与要求，符合司法的规律。首先让我们分析一下什么是司法的特征和规律。

国家机关的活动大致可分为行政、司法和立法三种方式。行政权以命令、统筹和执行为特征；司法权以协调、中立和判断为特征；立法权以议事、决策和立制为特征。这里着重从司法权与行政权的比较中具体分析司法的特性。

司法的第一个特性，也是司法的内在的本质特性，即判断性。司法之司乃动词，有掌管、操纵之意。而掌管或操作法律者当然是对事实和法律进行判断者。英语中称法官为judge，就是判断人，即判断是非功过之人。司法活动，是根据证据判断个案实情并在此基础上决定法律适用的活动，司法最重要的功能就是对个案争讼中的是非曲直进行判断，作出结论。而行政权是一种具有管理性质的权力，判断是一种“认识”，而管理是一种“行动”。

司法的第二个特性，即司法的判断性的外部表现和保障条件，是独立性，是司法官与司法行为的独立。法官除了法律没有上司，他只根据自己对法律的理解以及对事实的把握作出判断。德国学者拉德布鲁赫关于这一点有一个解说：“司法的任务是通过判决确定是非曲直。判决为一种‘认识’，不容许在是否真假问题上用命令插手干预。”而行政的特征是命令和执行，即上命下从，纵向关系。

司法的第三个特性，与司法的判断性直接相关并作为判断基础的，是亲历性。即亲身经历程序，直接审查证据和事实。诉讼法中的直接原则、言词原则、审理不间断和法官不可更换原则，就是保证司法亲历性的程序原则。而亲历性所贯彻的直接审查原则，是建立正确的内心确信，作出合理判断的基础，同时也是正确及时地处理程序推进中的法律事项的基本条件。而行政行为并不具有亲历性这一特征，将军可以运筹帷幄而决胜千里之外，总统统领一国行政，总理日理万机，难以亲历实际过程，体验具体运作。

司法的第四个特性，是其法律适用的目的性。司法活动本身是为了适用法律规范，具有法适用的目的性。行政的特征是追求特定的社会目的，如调节经济、抗洪救灾。查出犯罪人等，具有行为本身的目的性，而法律只是为其提供一个行为的框架。

此外，有的学者还从法律适用性与判断性出发，概括了司法的另一些特点，如终局性、被动性、中立性、公平优先性等等。

检察官具有司法与行政双重属性，而建立主诉检察官办案责任制，最重要的理由，就是这种办案制度符合检察官活动的双重属性，而检察官的公诉活动正集中反映了检察官的司法属性。其一，这种活动是为了适用法律维护法制，即具有以法律适用为目的这一特征。其二，公诉活动以直接性和亲历性为基础，即要求公诉官员亲身经历程序，直接审查事实，从而建立内心确信。这一活动必然是个体化的，这种个体操作特征突出体现于法庭诉讼活动。公诉检察官在法庭上的举证、质证和辩论，包括在庭上采取公诉权范围内的各种诉讼行为，都只能是一种个体性操作，其他人想帮忙也帮不上。其三，由于直接性和亲历性以及个体操作特性，公诉检察官行使其职权应当相对独立，有权抵制不法干涉。

主诉检察官办案责任制，是对检察权的重新配置，其实施关键是“放权检察官”，或者说是“还权检察官”。过去我们办理案件，长期实行的制度是“检察人员承办，部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”。这一办案责任制的有利之处在于有利于强化对办案人员的监督并保证刑事诉讼的统一性。但由于它具有“审而不定，定而不审”的特点，因而与司法的一般规律不合，同时也难以充分调动检察官的积极性与责任感。在目前迫切要求加强检察机关公诉职能的形势下，这种办案制度已显得不适应。对此进行改革，就要求使检察官从缺乏自主性和独立性的案件承办人员成为有职有权的检察权行使主体。我们承认，为了有效地打击犯罪，并保证追诉权行使的统一性，检察官有必要服从上级的指令，也就是说检察权及其行使还具有一定的行政性特征，这一点与“除了法律没有上司”的法官是有所区别的，但我们决不能以检察官具有一定程度的行政性而抹煞其司法独立性，如使检察官完全成为听命于上司指令而没有独立权限因而在业务活动中谨小慎微的公务员，就违背了检察活动的规律。

五、检察机关与侦查机关的关系

一般认为，大陆法系国家普遍实行检警合一的关系模式。所谓检警合一，并不是强调检察院和警察机关在组织上的合二为一，而是意味着检察院集侦查权和控诉权于一身，检察院是法定的侦查权主体、形式上的侦查机关，而警察机关作为实质上的侦查机关，仅是为帮助检察院行使侦查权而设的“辅助机关”，警察机关的任务就是协助检察院侦查犯罪或受检察院的指挥、命令侦查犯罪。在侦查程序中，承担控诉职能的检察院是主导和中心，检察院不仅可以自行侦查，而且可以命令、指挥警察机关侦查犯罪。

对于“检警一体”机制的运行状况，许多学者在深入研究的基础上提出了不同意见。陈光中教授指出：“就外国立法例考察，也很少有国家真正实行警检一体。英美国家侦检在侦查阶段基本分离，检察机关一般只在审查起诉时审查侦查机关提交的证据是否达到对被告人有定罪希望的程度；大陆法系的德国，法律虽然规定在侦查过程中检察官领导和指挥警察的侦查，警察只是检察官侦查的辅助机关，但司法实践中，检察官很少实施具体的侦查行为，因为现实中他们并没有足够的人员。侦查机关的独立性倾向在逐渐加强。在日本，检察官只是在认为必要的时候侦查犯罪案件。因此，警检一体并不是大多数国家的通行做法，也不符合警检关系发展的大趋势。”[15]谢鹏程博士也指出：“检警分离”这是一个发展的趋势，检警各司其职，也是一个必要的分工。现在在大陆法系国家，在我国的台湾地区，也在探索有关方面的改革。这方面改革的趋向，他们基本的取向并不是要“检警一体化”，而是要把原来的诉讼法中规定的“检察机关拥有全部的侦查权而由警察部门来具体执行侦查权”这种法律和实践不符合的现象改变过来，也就是还是由司法警察来进行侦查，由检察机关来进行监督和起诉，并且把这种关系法律化。[16]而龙宗智教授则对检警分离的趋势作了全面的论述，他认为：一、检警一体在现行刑事司法体系中基本不存在。第一，警察是大部分侦查活动的实际主导者，警察机关是各国刑事侦查的主导力量。由警察负责一般刑事案件的侦查，本来是一个法律的常识问题。但有的国家的法律规定使这个问题复杂化了。例如德国以及我国的台湾地区等具有大陆法传统的一些国家和地区的法律规定，检察机关是侦查机关，而警察机关只是辅助机关。然而，这里存在一种法律与实际脱节的现象：检察机关是法律上的侦查机关，而警察机关才是实际的侦查机关。刑事案件大部分是由警察机关独立侦查完成的。检察官的基本作用是在法律上作“过滤”和监督，如决定法定搜查扣押手段的使用，提请逮捕，尤其是决定起诉或不起诉。第二，检察与警察具有不同的隶属关系，并未形成“一体化”。……检察官和警察在组织和体制上互不隶属，但在刑事司法业务上则可能相互协作，而且由于侦查服从起诉需要，通常检察官对侦查官员有一定的监督和指导乃至指挥的权力。但这只是一种工作关系而不是检、警一体化要求的组织关系。二、检警一体化将损害刑事司法的合理性与效率。第一，从现代检察制度设立的意义看，需要保持检警的适当分离以形成必要“张力”，从而维持对侦查进行“过滤”以及对侦查活动实施法律控制的机制。第二，将刑事警察从警察机关剥离，将大大损害刑事警察的侦查能力。第三，由检察官全面负责侦查在一定程度上是强人所难，不利于保证侦查的专业化和实现侦查的效能。这是由检察官的学养、思维方式、心理障碍造成的。[17]

与大陆法系国家不同，英美法系国家在观念上并不将检察机关视为国家或政府的代表，而是将其视为民众的诉讼人。[18]因此，在观念上认为检察机关与作为政府代表的警察机关具有不同的性质，两者不存在合一的基础。据此，在英美国家，侦查犯罪被认为是警察机关的职权。检察机关一般不直接行使侦查权，侦查权和控诉权相对独立，检察机关与警察机关也相对独立，由此形成了一种检警独立的关系模式。

对于以英国为代表的检警分立模式，我们不能作肤浅表面的认识，认为这种模式绝对没有侦控职能合一的基础。实际上从英国公诉制度产生的历史考察，它原本并没有公诉制度，而是在美国影响下建立起来的。在英国，长期以来实行的是以警察追诉为主的私诉制度。警察不但负责侦察犯罪，而且负责在侦查终结后的起诉工作。因此，从这个角度来说，警察机关集侦查和控诉职能于一身，同样实现了侦控职能的合一。只不过在大陆法系国家是侦控职能合于检察院，而在英国是合于警察机关而已。可见，在英国，同样存在于侦控职能合一的基础，英国式的检警分立模式实际上仍然是一种侦控合一的关系模式，这与我国的检警分立模式是存在根本区别的。[19]

从警察、检察官之间的关系看，越来越多的国家开始在检警关系模式折衷化。因为实践证明，完全的检警分立或完全的检警合一都不是一种好的体制。虽然从立法上来看，大陆法系国家希望通过检警合一体制的运作使警察、检察和预审法官之间互相结合，形成一个强有力的侦控主体，但司法实务中的情况却是：警检两家常常因分工不明而互相推诿责任，以致严重地影响到犯罪的侦控效率。如意大利在1988年修改刑事诉讼法时加强了检察机关对警察机关的侦查的控制，规定侦查活动由检察机关负责，结果导致警察在实践中认为，在接受检察机关的批示以前不需要做任何调查工作，以致警察失去了许多本应在案发后即刻收集的重要的案件信息。并且由于检察官通常缺乏在犯罪侦查方面的专业训练，其的侦查指令通常发生错误，这使警察和检察官之间经常发生冲突。[20]因而在司法实践中，包括德国在内的许多大陆法系国家，对与中等以下的刑事案件，均由警察独立进行侦查，案情基本确定以后，才交给检察官，亦即在实际操作中，传统上实行检警合一体制的国家有由合一式向分立式发展的趋势。

与此同时，值得注意的是，司法实务同时证明，警检完全分立，也不是一种理想的体制。因为检察机关进行的侦查活动最终是为了检察机关提起公诉服务的，警检完全分立，缺乏配合和制约，不利于警察机关在侦查时就按检察机关控诉犯罪的需要来收集确实、充分的证据。因而传统上许多实行检警分立的英美法系国家也出现了要求给予检察机关以一定的侦查建议和监督权的呼声。

在检警关系上越来越趋接近，走向折衷化的典型代表是美国。[21]美国虽为英美法系国家，在检察制度的设置上却受到大陆法系国家特别是法国和荷兰的影响。因此，在检察官的权利配置上与英国不同，而介于大陆法国家的检警合一模式和英美法国家的侦控分离模式之间。在美国，为准备起诉，检察官有时需要先为侦查工作。因此，尽管警察机关是独立的侦查机关，有权独立行使侦查权，[22]但检察官也享有侦查权，有权自行侦查，而且根据美国学术界的通说，侦查权是检察官的权利，而不是义务。检察官是否亲自进行侦查，由检察官自行决定。一旦检察官决定亲自进行侦查，其侦查工作并不因此而受到其他侦查机关如警察机关的任何限制和拘束。在美国的司法实践中，在乡村地区，全部侦查工作之进行，通常都是由检察官亲自进行。但在都市地区，除了特殊案件以外，检察官为了避免麻烦，一般不愿意于案件发生之初，就介入麻烦且费时的侦查工作，而只是在警察的初期侦查工作有不充分的地方时，进行补充侦查。但在特定案件中，如在有暴力团体或地痞流氓牵涉在内的案件，或者警察人员因受不正当的利害关系所牵制，而不能进行公正的侦查时，如果公众希望检察官积极承担侦查工作，那么检察官就会亲自承担起侦查工作，自行侦查。这主要是因为，一方面，检察官被视为是民众人，应为民众谋福利；另一方面，更为现实的原因是，美国的检察官是由选举产生，如果无视民众的呼声，将导致检察官在竞选中失利。为履行侦查职能，有的检察机构有自己的专门侦查人员，还有些机构从当地的警察机构抽调侦探组成侦查队伍。从检察官有权进行侦查的角度说，美国区别于英国。但是，由于美国的警察机关与检察机关相对独立，因此从法律上来说，检察官虽可以指导警察机关进行侦查或提出建议，但却不能指挥、命令警察。对此，警察没有服从的义务。这又是美国区别于大陆法系国家检警合一模式的地方。

如前所述，现在世界各国检警关系模式上已经越来越趋向于接近，走向折衷。在我国的体制背景和历史传统之下，“检警一体”的可行性甚低。[23]有些学者提议改变现阶段我国的刑事诉讼构造，实行以审判为中心、检警一体化的诉讼模式是最根本、最彻底地解决问题的办法。在此，我们先不说此方案本身的合理性，单说这是一种涉及到一系列司法制度甚至是宪政体制的重大变革，在中国现在这种体制和环境之下，要进行这样大的变革也没有现实性。

所以，笔者认为，检警关系的重新建构，只能从我国的现有国情出发，在现有检警关系框架内，推行“检察引导侦查”这种循序渐进式的改革方法，这是目前一种相对合理、现实可行的做法。这是由我国检察机关的性质决定的：它不但是公诉机关，它同时也是法定的法律监督机关。我国宪法和法律规定检察机关是法律监督机关，它通过运用自身职权来追诉犯罪、纠正法律适用中的违法行为，来保障国家法律在全国范围内统一正确实施。我国检察机关在刑事诉讼活动中既要承担国家公诉人的角色，追诉犯罪，又要依法履行法律监督职能，防止和纠正刑事诉讼活动中可能发生的违法情况，维护国家、刑事被害人以及犯罪嫌疑人的合法权益，使刑事诉讼活动按法定的程序进行。这是我国检察制度的特色，与其他国家检察制度的根本区别所在。在司法实践中，检察机关只在追诉犯罪这一点上与公安机关的目标是一致的，除此之外，检察机关还要承担对整个诉讼活动进行全面监督的职责。那些特别强化检察机关对侦查机关指挥关系或者使检警合一的做法，显然与法律监督者所应有的相对中立的角色特征是不相符合的，法律监督的内在要求决定检察机关只能引导侦查机关对刑事案件的侦查而不能对其指挥。因此，在目前的诉讼模式和立法框架下，我国不可能建立像德国、日本那样的检察官拥有绝对权力，检察机关指挥侦查的一体化体制，但可以从那些检察官对侦查控制力较弱的国家，如英国的做法中吸收一些成功的经验，在不违背现行立法精神的前提下，加强与侦查机关的协调与合作，探索并建立一种检察对侦查有适当影响的引导侦查机制。检察引导侦查是我国现阶段一种相对合理的检警模式。

检察引导侦查是检察机关近年来开展机制创新、推进检察改革的一项检察实践。从实践上看，它密切了检察机关和公安机关在追诉犯罪活动中的配合与联系，有利于形成打击犯罪的合力，提高了侦查工作的效率和质量；它促使检察机关积极参与到侦查活动中去，改变了侦控分离的状况，实现了检察机关对侦查活动过程的动态监督，便于及时发现和纠正侦查活动中的违法行为，为促进司法公正和提高司法效率发挥了积极的作用。同时，这一机制在缓解现有检警关系的矛盾中，已发挥了殊途同归的促进作用，推动了检察改革的向前发展，为重塑我国检警关系迈出了令人欣喜的一步。

虽然检察改革取得了不少成绩，但是我们也应看到检察改革的道路还有很长的路要走。积跬步才可以行千里，毕竟我们已经开始迈出了坚实的脚步，但愿检察制度迈出的一小步能够带动中国司法改革的一大步。检察改革不能脱离国情，尤其是议行合一、一府两院的政治制度以及中国法制建设和法律制度运行的文化根基。只有把影响我国检察改革的特殊因素搞清楚了，才能克服“言必称英美，谈必话接轨”的毛病，不脱离国情，不割裂历史，考虑中国特色形成的历史条件和社会基础，理性地搞检察改革。

[①]参见孙谦：《检察理念、制度与改革》，载孙谦主编：《检察论丛》第8卷，第69－74页。

[②]倪培兴：《论司法权的概念与检察机关的定位》，载《人民检察》，2000年第3期。

[③]夏邦：《中国检察院体制应予取消》，载《法学》，1999年第7期。

[④]龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》，1999年第10期。

[⑤]张智辉：《法律监督辨析》，载《人民检察》，2000年第5期。

[⑥]参见曹呈宏：《分权制衡中的检察权定位——以本土资源为中心》law-/detail.asp?id=1160。

[⑦]洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社2001年版，第150页。

[⑧]参见林钰雄：《检察官论》，中国台湾学林文化事业有限公司1999年版，第86页。

[⑨]参见孙谦：《检察理念、制度与改革》，载孙谦主编：《检察论丛》第8卷，法律出版社2004年版，第77页。

[⑩]龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期。

[11]参见王超：《试论隐形程序》，载《中国刑事法杂志》2002年第1期。

[12]参见林钰雄：《检察官论》，中国台湾学林文化事业有限公司1999年版，第73－74页。

[13]谢佑平、万毅：《检察官当事人化与客观公正义务》，载《人民检察》2002年第5期。

[14]夏风：《主诉检察官问题研究》，宝安检察网。

[15]陈光中汪海燕：《论刑事诉讼的"中立"理念——兼谈若干刑事诉讼制度的改革》，《中国法学》，2002年第2期，第34—35页。

[16]谢鹏程：检察引导侦查学术研讨会上的发言——/main/mainxueshuhuiyi715

[17]龙宗智：《评“检警一体化”兼论我国的检警关系》，《法学研究》，2002年第2期

[18]陈朴生著：《刑事诉讼法专题研究》，第129页。

[19]毛建平、万毅：《我国检警关系的反思与定位》，《检察论丛》第？卷，第？页。

[20][意]马可·法布里著：《意大利刑事司法体制改革：理论与实践的悖反》，载《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第290页。

[21]毛建平、万毅：《我国检警关系的反思与定位》，《检察论丛》第？卷，中国检察出版社2003年出版，第？页。

[22]根据美国法的规定，司法执行官和验尸官也有权进行侦查。

[23]张利兆、谢如程、王英著：《检察引导侦查探索》，载刘建国主编：《刑事公诉的实践探索与制度构建》，中国检察出版社，2003年版。第60—61页。