廉政的制度基础研究论文

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[摘要]：民事诉讼和解制度是现代市场经济条件下民事诉讼中一项重要的制度。我国民事诉讼法对法院调解制度的规定比较详细，法院调解已被作为“东方经验”加以肯定。然而关于诉讼和解我国法律的规定过于简单，司法实践中往往只是作为撤诉的理由加以确认,并不具有强制执行力，民事诉讼和解制度形同虚设。学者与实务界的重视对诉讼和解制度也不重视，致使我国的诉讼和解制度应有的功能难以充分、有效地发挥,不能适应现代市场经济条件下多元化解决纠纷机制的实际需要。因此,笔者认为有必要对诉讼和解制度加以研究，分析诉讼和解制度存在的必要性，并提出一些完善的想法，以期促进我国诉讼和解制度的完善。

[关键词]民事诉讼诉讼和解完善

导言

中国法院调解制度一直深受理论界与实务界的关注，以前关于法院调解制度的批评很多，但目前我国法院调解这一昔日被称为“东方经验”制度的已经得到肯定。

然而与法院调解具有类似功能的诉讼和解，我国《民事诉讼法》仅有一条规定，即第51条所规定的“双方当事人可以自行和解”。但其中关于和解的条件、和解的程序、和解的效力等必要规范，《民事诉讼法》并未作出具体规定。

2004年9月，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条中也仅对诉讼和解的效力及诉讼和解的方式作出了部分规定。

可见，我国的立法界及实务界对诉讼和解是肯定的。然而，诉讼和解这项在80年代初就设立的制度，并未能在几十年间引起学者与实务界的重视。国内学界对诉讼和解的关注也不多，大多是在提及调解时顺便提起。

随着我国市场经济体制的建立健全及我国加入WTO，现有的裁判及调解制度已不能完全满足现实需要，诉讼和解应作为我国法院解决纠纷的一种法律制度而独立存在，并加以重视与完善。诉讼和解完善后，加上我国的法院调解、判决、仲裁、及人民调解制度，我国的解决纠纷机制也已多元化，这对于提高审判效率，减轻法官压力，化解社会矛盾，构建和谐社会有着重大意义。

鉴于我国民事诉讼法对诉讼和解已有规定，应该认为我国的诉讼和解制度已初具雏形，本文在介绍其他国家相关立法的基础上，结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷，并就如何对其进行完善提出若干建议。以期抛砖引玉，能引起学界、实务部门及立法部门的重视,尽快完善我国诉讼和解制度,使其与法院调解一起成为维护社会和谐稳定的重要司法措施。

一、我国民事诉讼和解制度的概况

（一）立法规定

我国1991年的《民事诉讼法》仅在第51条对诉讼和解作了原则性规定:“双方当事人可以自行和解”。1992年7月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第191条作了对诉讼和解作了进一步明确的规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”这条规定可以看出，法院可以在二审程序中对当事人的和解协议加以确认的，但是要采取民事调解书的形式。对在一审程序中能否采用这种方式并未予以明确。此外，和解也可作为二审程序中申请撤诉的一个理由。

2003年1月9日，最高人民法院公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中第四条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”这是人民法院专门规定的鼓励当事人以和解方式息诉的一类案件。由于此类案件的诉讼成本较高，周期较长，实体判决的预期效果难以确定，人民法院在审判活动中着重鼓励当事人以和解方式息诉或者在法院主持下达成调解协议解决讼争，对投资人和虚假陈述行为人都是有利的。

2004年9月，最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》），其中第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”该条第二款规定，“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”应该说，该司法解释规定了法院可以参与诉讼和解以及有权确认和解协议的效力。从目前有关诉讼和解的法律规定可以看出，我国的立法是承认诉讼和解具有独立的法律地位，近年来已经逐渐认识到在诉讼中鼓励诉讼和解的重要性，但是关于诉讼和解的性质、条件、效力等立法尚未作出明确规定，并未将诉讼和解制度化。

（二）司法现状

1、诉讼和解在审判实务中处于一种被压抑的状态，诉讼和解制度的功能被其他诉讼制度所替代

目前在审判实践中，“当事人在诉讼中达成和解协议只是作为撤诉的理由加以确认,并不具备强制执行力。”一般是当事人申请撤诉从而终结诉讼程序，在实体上，和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务，并要求当事人按照和解协议全面履行。但和解协议能否得到履行，完全取决于负有义务当事人。若一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉。这样可能造成有些案件多次撤诉起诉，既助长了违反和解协议方的不诚信风气，又增加了法院的诉累。这明显违背了诉讼程序的公正性和高效性。脆弱的诉讼和解制度无法带给当事人纠纷已经解决的应有的安全感和稳定感。

制作民事调解书来确认和解协议的效力，也是审判实务中常常采取的做法。有些案件在立案后，当事人自行达成了和解协议，但还是要通过法院的开庭程序或调解程序来形成民事调解书。尽管是当事人自行达成的，但诉讼中还要制作一些调解笔录或庭审笔录，最后以达成调解协议书的形式来反映当事人的和解协议。常常会造成一种明明是当事人意思表示一致的和解，却要变成法院调解的不正常现象，这种形式与实质的不一致，在一定程度上压抑了诉讼和解制度的发展。

诉讼中当事人的自行和解往往只能转化其他诉讼行为，而不能作为一种有法律约束力的协议直接得到遵守。和解协议原本应当是解决纠纷的协议，但实际上只能是关于当事人实施某种诉讼行为的协议。例如关于和解协议中规定的原告撤诉的条款，需通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。如果原告违反该协议不撤诉，诉讼仍须继续进行。原告通常只有在对方即时履行义务的情况下，才以撤诉的方式终结诉讼，这样才不会有和解协议不履行而不得不再次起诉的风险。如果当事人达成和解协议不能即时履行义务（如达成还款计划等情况），为了避免对方不履行和解协议而再次起诉的风险，法院或当事人一方（通常是原告）往往要求将和解协议的内容制作成调解书，以调解方式结案。“当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代，而难以发挥作用。”

2、诉讼和解在司法实践中不受法院欢迎

由于诉讼和解在我国的审判实践中不是一种结案方式，而法院的判决率、调解率、撤诉率、上诉率等数据直接影响法院之间的评比及法官业绩的考评，造成法院人为地将一些诉讼和解结案的案件统计到调解或撤诉案件中去。从历年的《中国法律年鉴》中关于人民法院民商事案件结案方式的统计数字中可经看出，诉讼和解的结案数并没有反映，诉讼和解的案件只有通过撤诉或调解的方式结案。而在当前强调调解率的环境中，决大多数诉讼和解的案件又必然会被法院采用调解的方式结案。

此外，由于诉讼和解案件的当事人可能选择撤诉而终结诉讼，导致这部分案件的诉讼费用一半要退回，直接影响到了法院的经济利益。有的基层法院在年底考核承办人案件数量时，撤诉案件是两件计算一件或三件计算两件，与法官的任务挂钩，而办案数量直接涉及法官的个人奖金，牵涉到法官的个人利益。因此，诉讼和解在司法实践中也不受法院及法官们的欢迎和倡导。

二、诉讼和解制度存在的必要性

诉讼和解，是指当事人在民事诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。一位以善于获得诉讼和解而著称的法官指出，诉讼和解的成立一般有两种类型：一种是法官凭借通过案件审理而获得的心证而对当事人进行有力说服的结果，称为“心证中心型”；另一种被称作“当事人自主交涉中心型”的则是当事人自行交涉的结果，法官的介入仅限于间接的诱导和促进。他认为诉讼和解应把“当事人自主交涉中心型”作为基本模型。

（一）诉讼和解是市场经济体制下民事诉讼中的一项重要制度

诉讼和解制度最能体现市场经济主体的意思自治，即当事人合意。在程序主体性原则及当事人处分原则日益得到理论界和实务界认同的趋势下，诉讼和解在民事纠纷的解决中也起着越来越重要的作用。所以，大多国家都对诉讼和解制度作了详尽的规定。在诉讼实务上，各国法官经常劝谕当事人和解，双方当事人也乐于和解而终结诉讼。

随着我国加入WTO及社会主义市场经济的建立，市场主体多元化，涉外案件及新类型的民事案件不断增加。诉讼和解可以让国外的民事诉讼主体更容易理解和接受，减少他们的不必要的抵触情绪。诉讼和解对法院审理新类型的案件提供了有效的解决方式。诉讼和解还可以促进社会信用制度建立。由于我国在经济体制转轨过程中财产关系始终未能理顺，财产规则一直未能建立起来，因而整个社会的财产意识和履约意识并没有随着市场的发育和市场关系的发展而得到提高。相反，无信用规则约束、失信行为不能得到有效惩治、信用链条不能连接整个经济运行机制已成为较为常见的现象。但是，信用是现代市场经济的生命。人无诚信不立，业无诚信不兴，社会无诚信不稳。市场经济的本质是法治经济，建立信用制度是法治社会的必然要求。而诉讼和解的本质是在纠纷双方自愿的基础上达成协议，充分体现当事人的主观能动性，因而有助于社会诚信风气的建立，必然会对社会信用制度的建立起到促进作用

（二）诉讼和解制度有利于构建和谐社会

当前，我国正在构建社会主义和谐社会，诉讼和解是有效化解各种社会矛盾的重要司法措施。

在我国，民商事案件已经占到人民法院审理案件总数的90％以上。近几年涉诉上访案件增多，影响社会和谐稳定的因素增多，所反映出来的问题绝大多数与民商事审判有关。人民法院审理好民商事案件，有利于在更大范围、更广大的领域内维护社会稳定。

1、和解能够减少对抗性

诉讼和解能够减少诉讼中的对抗性，为双方当事人提供对话沟通的机会，有利于纠纷的平和解决。

诉讼和解简化了诉讼程序，与判决的正当性是严格按照程序而形成的不同，诉讼上的和解是以当事人的同意作为其正当性原理的，在诉讼和解中可以相当自由地选择和简化程序，使案件不必严格按照法律所规定的死板和冗长的诉讼程序进行。当事人不在法庭、法袍、法槌前的活动，其对抗性必然会有所减小。在诉讼和解中，当事人协商讨论的可以是纠纷的法律问题，也可以涉及道德问题甚至情感问题。这种情、理、法的相互交融，互谅互让，极大地缓和了双方的紧张关系，使纠纷不但可能获得法律上的解决，而且可能会得到实体上和心理上的完全解决。一般来说，严格按照程序法和实体法审理案件能够保障法院对讼争案件作出正确的裁判，但在某些情况下，一刀两断式的判决却会显得过于僵硬，甚至会导致实质正义与形式正义的背离。比如，很多纠纷本身并无明确的法律依据，而由法官根据自由裁量权作出的裁判一方面往往很难保证当事人和社会能够接受，另一方面也会造成法律适用方面的极大的不统一和不确定的结果。有些纠纷涉及一些法律上难以调整的领域，其发生又具有一定特殊历史背景和社会因素，如农村土地承包、移民、非法集资、拆迁等问题；在许多案件中，还涉及法律和地方习惯的冲突、情理法的冲突、民众和政府的冲突、个体利益与群体利益的冲突等等。仅靠法院判决或强制执行，必然会导致双方的对抗加剧，还可能酿成大的事端，危及全局的稳定。

2、诉讼和解能够促进法的安定性

诉讼和解有利于保障社会秩序的稳定性，可以促进法的安定性的实现。

从纠纷解决的社会效果来说，裁判的对抗机制不如和解的对话机制有效。诉讼和解制度下通过双方公平博弈取得的结果，要比裁判体制下的第三方强制正义更能为当事人所接受。在诉讼和解中法官不再扮演主角，相应地，法官的责任也减轻了：对于当事人之间达成的和解协议，法官只需要进行形式上是否合法的审查；既不必再对那些真正自愿成立但事实上可能并不清楚的和解负责，也不会由于和解中单方面作出让步而受到保护不力的批评。当事人对纠纷的真相和自己的利益所在十分清楚，经过自愿选择的处理结果，应当最符合他们自己的利益需求，也最接近当事人追求的实体公正。诉讼和解时法官完全居中，更能体现法院公平、公正的职能作用，体现司法公开、透明的特点。

众所周知，在我国诉讼量增长、判决比例提高的同时，审判的上诉率、再审率居高不下、判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一，这些上诉、再审、申诉、缠诉的频繁、大量发生，也极大影响了社会的稳定及法的安定。而通过诉讼和解解决纠纷，有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象，还可降低诉讼成本，节约司法资源，促进社会和谐稳定。

综上，与由第三方作出有拘束力的判决不同，诉讼和解由于给予当事人自主决定的权利，因此可以不必在证据审查、认定事实和如何适用法律规范的辩论上花费时间，当事人也可以尽量不去花钱聘请律师来处理复杂的诉讼程序问题，能够立即进入争论问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。此外，与审判必须严格依照法律规范的普遍标准不同，在诉讼中进行和解时，当事人合意的形成基本上是以是否有利、是否有理的评价标准为基础，所达成的解决方案能够更贴切地反映当事人所处的实际情况。如果诉讼和解在纠纷的解决成本和解决内容两个方面都能充分发挥其通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可以期望带来判决所无法达到的良好社会效果，从而成为与判决并立的另一种重要的纠纷解决制度。

三、诉讼和解与法院调解的关系

（一）二者区别

诉讼和解立法的立足点在于当事人方面，从当事人自主、自律、自愿达成合意从而解决纠纷的角度考虑问题，而法官劝谕和解、提出和解意见等职权活动无论多么积极都被视为当事人合意的外因，当事人永远是诉讼和解中起决定作用的重要角色。而法院调解是人民法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职权行为，当事人只是法院调解工作的对象。

诉讼和解与法院调解中法官的地位不同。诉讼和解中，法官完全处于辅助地位，负责诉讼和解中的一些程序问题，如和解期限的审限扣除等进行操作，最终对双方的和解协议进行审查并予以确认。我国民事诉讼中的法院调解中，法官具有主导地位。调解提出、斡旋、调解协议的达成均在法官的主持下进行，法官还可能对当事人进行说服教育（特别是在婚姻家庭类案件中，双方通过法官教育调解和好的案件也有许多），调解方案多为法官提议或设计，而调解的次数与调解的艺术因法官个体的法律知识和实践经验不同会导致不同的结果。同一案件，不同的法官进行调解，调解的成功与否也不尽相同。

诉讼和解与法院调解中当事人的地位不同。诉讼和解中，当事人完全处于主导地位，具有主动权，诉讼和解的提出、和解协议的达成、诉讼和解的终止都突显了当事人的意思自治。而法院调解中，当事人处于被审判者的地位，具有被动性。当事人要听从法官的调解建议，还有可能不得以经过必须的调解程序。（如婚姻案件必须经过调解）

（二）二者相同之处

二者都是以当事人合意解决纠纷为基础，是当事人在民事诉讼中处分权利的结果。诉讼和解自不必多说，法院调解尽管是法院行使行为，但其前提是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意终结诉讼。法院调解产生、存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。从诉讼规律出发，完全可以说诉讼和解与法院调解建立的基础是相同的。

两者都可以在诉讼的主要阶段进行，都是当事人的处分权与法院职权行为交互作用的结果。法官尽可能促使当事人和解，诉讼和解的合意过程并不完全排除法官的介入，法官也并非扮演完全消极观望的角色。法院调解同样由法官和当事人参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从有利于实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人间意思交换的过程。

两者的最终程序处理结果相同。法院调解因两种原因而结束，一种是经过调解达成协议终结诉讼，一种是经协商未达成协议而转人下一程序继续审判或作出判决。达成调解协议的，由法官审查后依据调解协议内容制作调解书，解书送达后发生与生效判决相同的效力。诉讼和解同样是使诉讼依据当事人的合意而结束.当事人达成和解协议后，由法官作成笔录或作出合意裁判终结诉讼，该笔录或合意裁判生效后同样产生与生效判决相同或类似的效力(因各国规定不同而异)。可见，诉讼和解与法院调解的结果也是极为类似的。

（三）二者的关系

进入20世纪90年代后，不少学者在抨击法院调解弊端时提出了不少改革措施，其中关于诉讼和解与法院调解之间的关系，有很多论述，主要有和解替代论、彻底取消调解，完善和解论、建立新型的诉讼和解制度论三种观点。

由于我国幅员辽阔，历史和自然环境的原因各地发展程度很不平衡，特别是占全国人口80%的广大农村市场化程度并不高，一些偏远的乡村仍处于半自然经济状态，人口居住固定化，宗族血缘关系源远流长，十家九亲的现象也并不少见，依然处于熟人社会的状态。而农村社会的稳定是事关我国农村乃至全国改革和发展的重大问题。据统计，全国80%的民事案件发生在农村。而对因土地权属、用水等发生的涉群纠纷只靠强制手段往往难以解决，甚至会使纠纷双方大动干戈，如果强制过度还易引发暴力抗法事件，而通过疏导、调解的方式常常能使双方重归于好。事实说明，法院调解作为化解农村人民内部矛盾、确保社会稳定的手段不仅没有过时，而且十分必要。

调解制度与中国传统法律文化内涵相吻合。我们目前所进行的社会主义市场经济条件下的法治建设不可能不受千百年来积淀在人们大脑中的德治主义、调处息讼的无讼主义等传统的影响，而且这些影响也并不全是消极的影响，有其积极的一面。从现实角度看，由于诉讼率的高低并不代表政绩的好坏，因此“息讼”也就摆脱了惧怕争讼的阴影，而更多的着眼于采取一切手段化解矛盾，消除纷争，这对促进社会的健康发展有益无害。崇尚和谐也是诉讼调解制度存续的思想文化基础，它已深深融入中华民族文化传统和社会生活方式之中，在当今社会仍是主流的价值理念。

尽管法院调解的弊端确实存在，但这并不足以证明正在建设中的中国现代社会应完全抛弃调解，相反，调解制度的独立价值合乎社会需求，在今天仍有其积极、有益的作用，因此应当保存其有价值、永恒的成分，对调解制度进行转化、重构，从而自我完善。

司法政策对调解也由从轻视到重视的反复过程也说明了这一点。在“在短短十年的一个周期内，法院调解从热到冷，又从冷到热。”2004年9月最高法院的《调解规定》公布后，法院调解进入了一个新时期，司法政策全面提倡鼓励调解。法院调解的改革与完善是需要的，但完全弃之不用，是不可取的。2004年10月，最高人民法院院长肖扬在美国耶鲁大学演讲时指出：“经过多年的实践，人们现在又开始逐渐认识到调解的作用”

鉴于我国目前处于社会转型期，各地的发展还不平衡，因此诉讼和解与法院调解可以发挥各自有优势，如有律师服务或对法律认知程度较深的当事人，和解可以发挥其功效，而在农村地区或针对某些情况下，双方当事人不能达成和解协议仅仅是因为“拉不下脸”，便需要法官充当“和事佬”的角色从中调解。

综上，本文认为，现在不应讨论法院调解与诉讼和解谁来替代谁的问题，应该考虑的是如何完善这两种诉讼制度，来发挥各自的长处，与审判一起构建我国的多元化解决纠纷的诉讼机制。随着社会转型的完成和当事人理性程度的增强，随着法律的逐步完善和法官素质的提高，随着社会自治的成熟和社会观念的转变，法律及司法对社会生活定纷止争、维护秩序和道德的意义将日益受到重视，诉讼和解与法院调解的价值与功能也许会得到新的解读。

四、诉讼和解制度完善的具体措施

（一）诉讼和解的适用范围

由于民事诉讼本身是当事人所选择的纠纷解决机制的一种方式，而诉讼和解也是当事人的一种选择权，故原则上民事纠纷案件都可适用诉讼和解，但也有例外情况。以下类别的民事案件不宜适用诉讼和解：

1、从民事案件所适用的审判程序上看，凡依民事诉讼法规定的适用特别程序、公示催告程序、督促程序、企业法人破产还债程序的民事案件，不适用诉讼和解。因为这类民事案件没有明确的原告、被告，不属于民事权益之争，而是请求法院对某项法律事实加以认定，因此不能适用诉讼和解。

2、从当事人向法院提出保护实体权益的请求种类即诉的种类上看，单纯的确认之诉案件不适用和解，如确认民事行为无效、经济合同无效、确认身份关系以及婚姻关系等案件。确认之诉的实质是一方当事人请求法院查明当事人之间一定的民事法律关系是否存在，法院只能在查明事实的基础上作出肯定或否定的裁判，而不能适用诉讼和解。

3、从起诉时一方当事人人数是否确定来看，对民事诉讼法规定的当事人一方人数众多，在起诉时尚未确定的集团诉讼案件，不适用诉讼和解。此类集团诉讼案件，起诉时当事人一方人数不确定，如果以诉讼和解方式结案，会侵害未参加登记的权利人的处分权。

4、对于有关身份关系诉讼的案件，如亲子关系、收养关系、婚姻关系案件，不适用诉讼和解，因为此类案件涉及当事人的身份权，对当事人的权利义务影响巨大。而关于身份权，当事人就不能象财产权那样随意处分，从保障人权的角度出发不应适用和解。并且此类案件通过法院审判过程中的，法官对当事人的说服教育可能会取得更好的法律效果及社会效果。

诉讼和解作为当事人自行解决纠纷的方式，原则上在诉讼的任何阶段，均可适用。这是保障当事人充分行使诉权的要求，也符合民事诉讼解决私权纠纷的本质。在法院受理案件之后，人民法院作出判决之前，当事人都有权进行和解，当事人可以在一审判决前，进行和解；也可以在二审法院作出终审判决前进行和解。但在上诉期间内当事人不能进行和解，在此期间内当事人达成的和解只是诉讼外和解，不能阻却一审判决的效力。如果法院判决已经作出，当事人可以用达成的和解协议随意推翻已经作出的判决，那么法院判决的威严和稳定性就无法保证。在再审程序中，无论再审适用一审或二审程序，当事人都可以进行和解。当事人在二审程序中达成和解的，和解协议生效后，一审判决视为撤销；当事人在再审程序中达成和解的，原审判决视为撤销。

（二）诉讼和解的程序

1、诉讼和解的程序启动

由于诉讼和解体现当事人的最大合意，故其与调解不同，只能基于当事人的选择而启动程序。我国目前的调解启动程序可以分为依当事人申请而启动和法官依职权征求当事人意见后启动两种模式。具体而言，原告起诉后人民法院受理案件时，法院即应当在受理案件通知书中告知当事人拥有对诉讼和解的选择权，并介绍诉讼和解与法院调解、判决各自的风险、成本、基本运作程序以及申请期限；向被告送达起诉状副本时，在应诉通知书中亦告知其上述内容，以便于当事人权衡利弊后做出选择。当事人若在举证期限内一致向法院表示诉讼和解，则诉讼和解程序启动，和解的期间，不计入审限。当期限届满，当事人不能达成和解协议时，就应转入审判程序，在此期限内，当事人一方向法院提出不同意和解时，也应转入审判程序。在庭理过程中，当事人双方一致选择诉讼和解的，也可按上述程序操作。

由于审限的长短涉及当事人的权益是否及时得到保护，加上近年来法院对审限管理的重视，但为了防止久和不决，应对诉讼和解的期限作出明确规定。可借借鉴审判实践中一些地方法院的具体作法，将普通程序案件诉讼和解的期限为30天，简易程序案件为15天，群体性案件、矛盾易激化案件、特别疑难复姓或有特别重大社会影响的案件除外。但是15天与30天的期限可能是短了一点，不利于诉讼和解作用的发挥，具体的合理期限可以待司法实践成熟后再作出规定。

2、诉讼和解的参加人员

当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派法官或者邀请具有相关法律知识和专门知识或具有特定社会经验的组织或人员进行。协调人主要是帮助或促进双方当事人沟通，提供一些法律适用方面的建议。参加诉讼和解的必须是当事人本人、法定人或是有进行诉讼和解特别授权的委托人。

3、诉讼和解审查程序

从前面的介绍我们得知，对诉讼和解双重法律性质的选择，决定了和解的成立以其内容符合民事法律行为的有效要件为前提，又因为诉讼和解一旦成立即具有终结诉讼的效力，因此,法院对和解协议应当依法进行审查。审查应由主审法官或合议庭进行。首先,法官必须审查达成和解协议的当事人是否具有进行诉讼和解的能力或权限。其次，法院应当审查当事人之间的和解是否是他们真实意思的表示；如果其中有的当事人的意思表示不真实，应当认定和解不成立。再次，法院应当审查和解的事项是否属于当事人能够依处分权自由解决的事项。最后，法院还应当审查和解协议的内容是否违反法律或社会公共利益。经过审查符合以上条件的，法院应当认定和解协议有效,和解成立；反之，和解不成立，应当继续审理。

4、诉讼和解的形式

通过上文的介绍可以得知，当事人在诉讼中达成和解协议后，英美法系国家倾向于要求法院把和解协议作成合意判决，而大陆法系国家倾向于将和解的内容记入笔录。本文认为，我国尚不宜采取将和解协议制作成判决书的形式，因为以诉讼和解结案与以判决方式结案有鲜明区别，诉讼和解体现当事人的合意，具有宽的泛的合法性，且判决书的格式与和解书也不相同，判决是法院依审判权对民事纠纷作出的事实上的认定和法律上的适用，其内容严格遵守有关的实体法律，而诉讼和解则较判决有很大的灵活性，其处理结束可以与事实有差异，只要是基于当事人的处分即可。为了维护判决的严肃性与权威性，不宜将和解协议通过判决书的形式确认。此外，从我国群众的心理特征考虑，制作和解书比判决书更容易让当事人接受。“我国公民深受儒家传统文化的影响，和为贵是为社会普遍接受的道德观念。诉讼和解的达成，在许多情况下也正是由于这种观念的推动。而将和解协议制作判决形式显然不符合不符合当事人求和的本意,从而会影响诉讼和解的结案率,不利于其功能的充分发挥。”[1]此外，《调解规定》第十八条规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”这条规定也可看出最高法院是不主张采取判决形式来确认和解协议的。

本文认为我国应根据和解协议制作民事和解书。经当事人的申请，法院对和解协议审查后认为成立的，应当制作和解书。和解书的内容包括：案由、当事人的基本情况、和解协议的具体内容、和解协议的法律效力。和解书最后须由当事人签名，再由审判员、书记员署名，加盖人民法院的印章后即发生法律效力，不设上诉期限，也不得上诉。

为了方便当事人进行诉讼和解，法院还可采用记入笔录来确认双方和解协议的效力，充分发挥诉讼和解的高效。此外，由于和解笔录保存在法院，可以起到保护当事人的隐私的作用。当事人要求记入笔录而不要求法院出具民事和解书的，应尊重当事人的选择权，将和解协议记入笔录。如一些即时履行案件、离婚案件中经调解和好的案件等。

此外，民事诉讼法还应将诉讼和解规定为法院的一种结案方式。

（三）诉讼和解的内容

诉讼和解是解决双方当事人的诉争法律关系，诉讼和解要求以双方当事人互谅互让为基础，因而无条件肯定对方当事人的主张，属于放弃或承认对方的诉讼请求而不属于和解。但互谅的程度法院不应过问，如承认对方当事人的债权并得到延缓履行期限，也算是和解。诉争法律关系的内容属于诉讼中和解的范围自无疑问，但诉讼标的之外的事项是否能够列入其中则是一个值得注意的问题。在德国和日本的学理上及许多判例解释中，对此都采取肯定的看法。在把诉讼标的外的法律关系也合并在本案诉讼关系中成立和解时，也赋予其诉讼上和解的效。我国民诉法并未具体规定诉讼中和解的内容或范围，对此，可借鉴《调解规定》第九条的规定：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”允许当事人和解协议的内容超出诉讼请求。这符合充分运用诉讼和解来实现纠纷一次性解决的目的。故在完善诉讼和解时，可对和解范围做出较为宽泛的解释。诉讼当事人之间的诉讼标的外的事项亦可列入诉讼中和解的内容。至于涉及到第三人的和解，应视情况而定，如果和解协议中规定第三人必须承担某种责任的，那么该和解协议的达成必须得到该第三人的书面同意或参加，否则，该和解协议不生效力。如果和解协议属于使第三人受益的情形，则可不经该第三人同意。

（四）诉讼和解的诉讼费用负担

我国现行诉讼费用收费办法仅对判决、调解以及撤诉结案等情况的诉讼费负担作了明确规定，而对和解结案诉讼费负担则未作规定。另外，我国现行诉讼费用收费办法是按照诉讼标的额的一定比例收取，调解和判决的诉讼收费是一样的，以至于当事人对选择调解还是判决抱着无所谓的态度。而诉讼和解，无论对当事人还是对人民法院而言，都比判决更能节约人力、物力和财力，更符合诉讼经济的原则。从这个角度看，可以规定诉讼和解结案的案件适当减少诉讼费用或分阶段收费，如在开庭前达成和解协议，按三分之一收取案件受理费，开庭后判决前达成和解协议的按三分之二收取案件受理费。这样既实现了诉讼费用负担的公平，又有利于发挥当事人的主观能动性，促进当事人达成和解协议。诉讼费用是直接关系到诉讼和解能否得到当事人认可的关键。

[结语]

我国正进行民事诉讼法的修改，笔者作为一名多年从事民事审判的基层法院法官,深感诉讼和解制度完善的必要性，诉讼和解制度对于发挥当事人的能动性、尊重当事人的处分权，实现公正与效率,构建和谐社会有着十分重要的意义。在完善诉讼和解制度的同时，我们要还要坚持我们国家具有特色的法院调解制度，而不是以诉讼和解来替代法院调解。对诉讼和解制度的改革和完善，我们应在自己的发展道路上，探索适应我国社会的最佳模式，既借鉴国外的经验教训，又应珍惜自己的传统资源；既应循序渐进、避免急功近利，又应具有高瞻远瞩的视野，从而使这一制度的设置不断规范化、制度化，逐步走向成熟和完善。诉讼和解完善后，我国的纠纷诉讼解决机制也将多元化，除了判决、调解、撤诉外，这种多元化的纠纷解决机制更能让当事人接近裁判。

值得可喜的是，笔者发现《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）及立法理由中也已将诉讼和解作为一项制度规定，并且明确与法院调解双轨并存。当然，笔者竭力对诉讼和解的一些基本理论问题进行探讨，对一些问题进行分析并提出自己的一些观点和建议。然而，由于本人水平有限，本文的还有许多不足，如完善建议的可行性缺乏足够的论证，文章对基本理论的讨论也不够充分。这些问题有待于笔者今后继续研究，并期待学界对诉讼和解予以关注，共同来完善诉讼和解，使诉讼和解与法院调解一起，成为有效化解各种社会矛盾的重要司法措施。