别居制度设立必要性分析论文

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【摘要】“冬眠离婚”是近些年来在司法实践中出现的一种新名词，然而对这一新生事物如何认定，如何看待其法律效力，却在理论界出现了分歧。这一现象的出现，说明司法实践需要法学理论的支撑，“冬眠离婚”制度其实就是英美法系国家家庭婚姻法中别居制度的中国版。我国有必要在《婚姻法》中增设别居制度。

【关键词】冬眠离婚；理论争议；别居制度；设立必要

2003年8月8日，国务院颁布了新修订的婚姻登记条例，离婚成了一件越来越简单的事情。首先，是简化离婚的手续，离婚不再要求出示男女双方各自的离婚证明，只需出示各自的户口本和身份证等有效证件，在当地民政部门就可以办理离婚手续，使整个离婚过程加起来不会超过1小时；其次，是取消了1个月的调解期。它实现了婚姻登记由管理到服务的转变，保障了婚姻当事人的合法权益，开创了婚姻登记工作的新局面。

而离婚，是除了配偶一方死亡外，解除夫妻关系的有效法律行为，从婚姻关系建立的那一天起，就随时有可能发生。随着时代的发展，立法的不断改进，现代人对待婚姻的态度越来越宽容，“合则聚，不和则散”，中国的离婚率呈现逐年上升的趋势。据中国民政部统计：2003年中国的结婚率为12.6‰，比上年上升0.4个千分点；离婚率为2.1‰，比上年上升0.3个千分点。特别是现在人们对待离婚的态度更加宽容，加之现代年轻人的爱情快餐、“闪婚”等新形式的出现，都增加了婚姻的不稳定性。于是一种名叫“冬眠离婚”的制度在中国大陆悄然兴起。

“冬眠离婚”就如同在严肃的法律里糅合进了一些人情，告诉那些还在围城中徘徊的人，离婚是可以妥协的。婚姻是个严肃的事情，已经进入婚姻的人们必须要慎重的对待它。那么究竟什么是“冬眠离婚”？它与国外一些国家的“别居制度”又有什么区别？对我国婚姻法的完善又有怎样的意义呢？

一、“冬眠离婚”制度的出台

中安网以“法院尝试‘冬眠离婚’五个月内不履行夫妻义务”为题进行了报道：郑州晚报8月29日讯一气之下夫妻怒而分手离婚，但等事情过去一段时间，双方冷静下来之后，很多人便开始为自己当时的过激行为后悔。出于减少此类现象发生的目的，河南省濮阳市台前县法院孙口法庭从2004年5月开始尝试实行“冬眠离婚”制度。

“冬眠离婚”也有人把它称作“试验离婚”即指的是夫妻双方在法官确认夫妻感情尚未破裂，但调解不能和好的情况下，经双方同意后在法官的主持下达成一种承诺，夫妻双方在三至五个月内暂时互不履行夫妻义务，让夫妻双方体验离婚后的生活情境，从理性的高度审视婚姻，然后再决定是否离婚。而配之程序上要求主办法官先对夫妻共同财产、债权、债务以及子女抚养情况记录在案,在试验期内只要有“第三者”或财产转移情况出现时“冬眠离婚”停止。“冬眠离婚”期满后，当事人自愿和好的，依法裁定准许原告撤诉；调解无效的依法作出判决。

2005年8月24日，台前县法院孙口法庭副庭长张西敏见到《郑州晚报》独家责任记者时，对此案仍记忆犹新。“我联想到一些年轻人在吵架时，一冲动就闹着要离婚，但内心里并没有离婚的意思，如果两个人都互相赌气，在目前离婚程序又极其简单的情况下，离婚是特别简单的事情，但离婚后再复婚，就不是一件容易的事情了。从那时起，我就开始琢磨采用什么方法，尽量避免因为冲动而造成的离婚，减少离婚给双方以及孩子带来的伤害。”

张西敏说，在刚开始采取这个制度时，其实并没有一个名字，最初称为“试离婚”，后来县法院让写经验介绍，又用了“休克离婚”，后来想想，越想越感觉“休克离婚”这个词不太好，因为“休克”属于一种病态，于是考虑来考虑去，感觉“冬眠离婚”这个词不错，于是就用到了现在。孙口法庭在采用“冬眠离婚”前就考虑了这些问题，采用“冬眠离婚”是在不违背《婚姻法》和《诉讼法》的大前提下，调节婚姻案件的一种方式，它扩大了“冷处理”的外延。

不是所有离婚案件都适合“冬眠离婚”，采用“冬眠离婚”的案件要具备几个条件，首先实行“冬眠离婚”，要征得双方当事人的同意，并且是自愿的。其次是法官经过详细了解情况，认为夫妻双方的感情尚未破裂，只是在冲动下提出离婚的。张西敏说，这就需要法官甄别哪个案件适合“冬眠离婚”，对法官业务素质、工作经验都是个考验。如果双方没有像某些行将离婚的双方一样反目成仇，急于逃离“婚姻围城”，他们的婚姻中有着一些值得留恋的情景，“冬眠离婚”可以说是一个解决问题的较好方法。

但客观的讲，根据相关法律“冬眠离婚”并不具有法律意义。因此在“冬眠离婚”期间，夫妻双方在法律上的权利、义务都存在。如期间任何一方的合法权利受到侵害，仍然可以通过法律手段解决。不仅如此，在一定程度上，“冬眠离婚”为双方当事人提供了一个从冲动中冷静下来的“缓冲地带”，体现了法律的人文关怀，从这种意义上说，“冬眠离婚”应该是一种对法律有益的实践。

一个现实是，自实施以来，在占1/4离婚案件中有10对欲离婚的夫妻尝试了“冬眠离婚”，其中有9对已经破镜重圆，一对仍在离婚的“冬眠”阶段。[1]台前县法院的一位负责人告知，“冬眠离婚”制度得到了濮阳市中级法院的认可。[2]

二、“冬眠离婚”引争议

这种制度的出现引起社会上，特别是学术界激烈的争论。

一些专家认为，冬眠离婚制度的施行让人们在离婚问题上更加理性。主要表现为：（1）减少草率离婚造成的不幸；（2）给心理一个适应期；（3）可以重新审视情感；（4）增加夫妻的责任感等一系列好处。这样可以给想离婚的夫妻一个缓冲过程，免得因一时的冲动而做出离婚的决定后又后悔不已，且离婚后再去复婚只是增加当事人和民政机构的工作难度。

据国家民政部的资料显示，2002年全国复婚的夫妻有68081对，在上海、温州、贵阳等地复婚率仍不断上升。但更多的可以复婚的夫妻，由于时空的距离，“面子”的阻隔，重新生活在一起的愿望只能化为泡影。阳原县人民法院城镇法庭推出“试离婚”制度以来，从实践的效果看，很大一部分人都和好如初，这对当事人和社会的伤害大大减少了。这不仅符合治病救人的法律精神，还给冰冷的法律添加了人文情怀，告诉那些在情感中徘徊的夫妻：离婚是可以妥协的。对这一新事物，许多专家持肯定的态度。

全国妇联婚姻与家庭专家陈新欣提出：“试离婚”是在新婚姻法实施以后，结婚、离婚的手续都比以前简单的前提下，缓解家庭婚姻危机的好办法。离婚前，冷静地对婚姻进行反思，对他或她进行再认识。给婚姻一个缓冲期再决定是离还是不离。经过冷静思考以后再作出正确、理智的选择也不迟。婚姻，要讲究效率，更需要深思熟虑。“试离婚”是一种理智、成熟和慎重的婚姻观，值得提倡。[3]

中国人民大学教授、民商法教研室主任叶林教授个人认为“冬眠离婚”没有干涉离婚自由。因为“冬眠离婚”的前提是双方当事人自愿。如果当事人通过“冬眠离婚”最终放弃了离婚，说明他（她）在当初提出离婚时是一时冲动，为激情行为，缺乏理性的思考。“冬眠离婚”是“强迫”当事人从冲动到冷静，减少激情离婚的比率，是一种法律的人文关怀而不是侵犯了其离婚自由的权利。[4]

民政局社会事务科科长王蕾也对“冬眠离婚”持赞成态度，她认为：“冬眠离婚”的做法，其实是对婚姻高度负责的表现。离婚不仅是对当事人一种伤害，对于那些有孩子的家庭，离婚对孩子的成长也极为不利。为了减少因冲动带来的恶果，“冬眠离婚”是一个好办法，给婚姻一个缓冲期，经过冷静思考以后，再作出理智的选择也不迟。[5]但同时有学者指出“冬眠离婚”存在众多不确定因素，对挽救婚姻的意义不大。

上海市妇女干部学校的婚姻专家周美珍认为“冬眠离婚”增加了婚姻的不严肃性。她的理由如下：首先，试离婚规定了夫妻双方不履行夫妻义务，但在婚姻法中从来没有试离婚这个概念，也就是说试离婚这种做法没有法律效应。如果夫妻任一方在试验离婚期间有了外遇或和第三方结婚，都要依据婚姻法来处理。其次，法院作为一个国家机构，它推出“冬眠离婚”这种做法带有社会导向性。如果连离婚也可以试验，那么婚姻就太不严肃了。另有人说，“判决试离婚，是在拿严肃的法律开玩笑”。判决“试离婚”的初衷是好的，但结婚证仍在，若夫妻中有人在“冬眠离婚”期间做出有违婚姻法的事，试行的制度与严肃的法律该以何为准呢？到最后只能是法律搬起石头砸了自己的权威。[6]

更有人认为，在“冬眠离婚”中法院是越俎代庖，把本来属于当事人的权利给剥夺了。其实，应该看到民间已经存在的婚姻危机调解功能，亲朋劝和、婚内分居等办法，在当事人走向法庭前，也不是都没试过。当然，法官也不是不可以帮助当事人，做挽救行将死亡婚姻的工作，但是用推出“试验离婚”制度的办法去约束当事人，于情可原，于法不符。法官的一片好心，同样也可能会做出违法的事来。

专家们对这一现象的高度关注，表明这一现象所带来的社会问题已经提到日程上来。阳原县法院城镇法庭副庭长赵洲对实行“冬眠离婚”制度有着自己的忧虑：“一旦出现在试离婚阶段一方强行要求对方履行夫妻义务等类似的情况，法院就会处于一种尴尬的境地，司法权威也随之受损。[7]”

三、“冬眠离婚”需要法律支撑

“冬眠离婚”制度其实就是英美法系国家家庭婚姻法中的别居制度的中国版。

别居制度，又称分居或分床制，即依法解除夫妻同居义务，但仍保持其婚姻关系的法律制度。对于这种先进的婚姻家庭法律制度，我们要结合中国的国情，大胆地“拿来”，为我所用。因此笔者建议远期可以考虑通过立法，把这种“冬眠离婚”制度以别居制度的方式加以明确下来，为建设和谐社会提供更加有力的司法保障。

别居（separation），又称不完全离婚(Limiteddivorce)亦称桌床离异(divorcefrombedandboard)，谓依判决或合意免除夫妻同居义务之制度，[8]是外国亲属法或婚姻家庭立法中的一项重要制度，即依法解除夫妻同居义务，但仍保持其婚姻关系的法律制度，是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的制度。如1976年《联邦德国民法典》第1567条规定“如夫妻之间不存在共同家庭关系，而夫妻的一方拒绝夫妻共同生活关系，显然不愿意建立共同家庭关系时，夫妻为别居。”“如夫妻在其住宅内部别居时，共同家庭关系也不再存在。”

夫妻同居，双方在一起共同生活，这是当事人缔结婚姻时的愿望和追求。夫妻任何一方均可以要求与对方共同生活，也应该与对方共同生活，当然，有正当理由者除外。同居要求夫妻在一起共同生活，在共同生活中实现相互扶助与抚慰。没有共同生活，违背了婚姻作为一个共同体的利益，不符合夫妻作为共同生活伴侣的要求。有家不回的一方即定期或不定期地承担了部分或全部家庭经济开支，也仅仅是部分履行了经济抚养责任，因而也是一种没有很好履行夫妻义务的行为。

一般而言，别居应该包括以下含义：

第一，夫妻双方解除同居关系。夫妻同居是指男女双方以配偶身份共同生活，包括夫妻性生活和夫妻在共同生活中经济上的相互扶助、精神上的相互抚慰以及工作学习上的相互帮助等。解除夫妻同居关系就是指排斥主要包括性生活在内的共同生活。

第二，不解除婚姻关系。别居主要在于解除夫妻同居关系，而不解除婚姻关系。别居以夫妻关系的存在为前提条件，如果夫妻关系已不存在，别居也就无从谈起。如果解除了婚姻关系，使夫妻双方各自成为毫无身份牵连的自由人，别居的法律效力也就类似离婚的法律效力，别居制度的存在就毫无意义。因此，别居制度的存在并不必然导致婚姻关系的消灭，法律确定夫妻在婚姻关系发生重大变故时可以别居，并不等于婚姻当事人可以自行变更婚姻关系或自行终止婚姻关系，在别居期间原有的婚姻关系仍然受法律的保护。

别居制度作为一项正式的法律制度，是国外许多国家民法体系中的重要内容。但我国《婚姻法》中没有别居(下转第39页)(上接第59页)的相关内容，只是将分居的期限作为法定离婚的一种理由。

“冬眠离婚”在中国并不具有法律意义，它只是各地方出台的政策，还未上升为严肃的法律，始终游走在法律的边缘。由于其缺少相应的法律依据，根据河北省高院的指示精神，此项制度早已停止执行，但作为一种对法律的有益实践，它给了我们一些启示，即在我国一个切实可行的办法就是将“冬眠离婚”这种现象置于法律的保护之下。因此，正视“冬眠离婚”现象，制定相关法规，已成为新《婚姻法》颁布实施后的又一个刻不容缓的法制建设问题。

参考文献

[1]河南濮阳法院实行试离婚制9桩婚姻起死回生[N]．郑州晚报，2005－08－02．

[2]法院尝试“冬眠离婚”五个月内不履行夫妻义务．参见中安网．

[3]“试离婚”开始流行．参见.

[4]“冬眠离婚”律师法官众说纷云者．参见中国律师网.

[5]专家提倡“试离婚”给婚姻一个缓冲期．参见.

[6][7]离婚是可以妥协的．参见.

[8]史尚宽．亲属法论[M]．中国政法大学出版社，2000．