我国实际履行制度研究论文

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[摘要]作为一种重要的违约补救措施，实际履行制度在我国《合同法》中占据重要地位，但是在实践中该制度凸现出某些立法上的缺陷，需要进一步完善。

[关键词]合同法实际履行完善

我国《合同法》对实际履行制度作出具体规定，但是还存在某些不合理的地方，需要进一步完善。下面拟对我国的实际履行制度进行分析，并提出一些具体的修改建议。

一、我国实际履行制度的立法现状

我国《合同法》有关实际履行的条文具体表现在以下三个条款：第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。”

二、我国实际履行制度的具体分析

1.请求实际履行的主体

就实际履行制度而言，首先解决的问题是请求权人是否仅限于非违约方一方。从上述三个条文来看，实际履行的请求权人似乎局限于非违约方。对于违约方是否有权主张实际履行这一问题，笔者提出下列一些看法：合同是双方当事人合意的结果，双方当事人都有权维护这个合意结果，因此只要是权利人都可以提出实际履行;只要非违约方没有解除合同，那么合同仍然是有效存在，这样违约方在履行自己义务和承担相应的违约责任的前提下可以请求对方实际履行;在双方违约的情况下，只要合同仍然有效存在，违约方双方在履行自己义务的前提下都有权主张实际履行;现实中出现违约方主张实际履行的案例。例如在麦克法登诉沃克一案中，美国加州最高法院确认了“即使是有意违约的买方也有权要求合同得到实际履行”。因此在符合实际履行的适用条件，当事人就有权请求实际履行。

2.请求实际履行的前提：违约

违约的存在是请求实际履行的前提。如果不存在违约行为，那么请求履行仅为债务履行问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务。下面将结合预期违约和实际违约的情形对实际履行进行分析。

(1)预期违约与实际履行

在预期违约的情况下，非违约方基于自身利益最大化的考虑，既可以选择接受违约事实援用补救措施，也可以选择拒绝承认违约事实单方坚持合同效力。理论上来说，非违约方接受违约事实时是可以主张实际履行，却是不现实的，因为在默示预期违约的情况下，违约方往往缺乏履行能力，属于履行不能的情形；而在明示预期违约的情况下，非违约方必须等到履行期限届满时才能请求实际履行，这样非违约方在履行期限内要承担一定的风险。此外，预期违约制度设计的初衷是：使非违约方在对方发生预期违约的情况下能尽量地减少损失，或寻找新的合作伙伴，或停止作履约准备。假如非违约方在预期违约的情况下仍请求实际履行，这样有悖于预期违约制度设计的初衷。

(2)实际违约与实际履行

在合同实践中，实际违约包括不履行和不当履行。下面将结合实际违约的情形分析实际履行。

①不履行。不履行包括拒绝履行和履行不能两种情况。在一方当事人无正当理由拒绝履行的情况下，对方当事人有权请求法院做出实际履行的判决。履行不能属于我国《合同法》第110条规定第一种例外情形：法律上或者事实上不能履行，因此当事人不得请求实际履行。

②不当履行。不当履行主要表现为迟延履行、瑕疵履行及其他不当履行。就迟延履行而言，不管是债务人的逾期履行，还是债权人的受领迟延，只要符合实际履行的条件，法院都会应当事人的请求而做出实际履行的判决。广义上的瑕疵履行不仅包括事实上的瑕疵履行，而且包括法律上的瑕疵履行。在事实上的瑕疵履行的情况下债权人可以请求实际履行；在法律上的瑕疵履行的情况下债权人有权请求债务人实际履行，或采取措施取得标的物的完全所有权，或更换标的物另行给付。在这些其他不当履行的情形下，当事人是否有权请求实际履行？理论上当事人对这些情形都有权请求实际履行，关键看有没有必要实际履行。

3.请求实际履行的限制

我国《合同法》第110条规定了不适用实际履行的三种情形：

(1)法律上或者事实上不能履行

所谓法律上不能履行，是指由于法律上的原因使得合同不能履行，比如在合同履行期间，国家颁布了新的法令，禁止买卖合同的标的物，致使该合同不能实际履行。所谓事实上不能履行，是指由于某些事实的存在，使得不能交付合同的标的物，例如合同标的物属于特定的无法替代的物或不能用金钱计价的物，且发生损毁灭失。值得强调的是，这里“不能”仅限于履行标的的嗣后不能、全部不能和永久不能。如果在合同成立之前已经存在不能履行的情形，那么该合同就不能有效的成立，当然也就不存在实际履行的问题。如果存在部分不能履行的情形，那么当事人可以针对合同的其他部分主张实际履行。如果存在暂时不能履行的情形，那么当事人可以在暂时障碍消失之后主张实际履行。

(2)债务的标的不适于强制履行或履行费用过高

如果合同具有强烈的人身性质时，那么债务标的不适于实际履行。这种合同是不能强制实际履行，因为强制履行将妨碍债务人的人身自由，此外，强制履行的质量会受到影响。这种例外情形应限定为带有特定性质的履行,而不适用于公司承担的义务，也不涉及到律师、医生或工程师的一般行为，因为这些行为可以由获得同样培训和具有相同经验的其他人履行。如果合同的履行费用过高，那么合同不适于实际履行，因为履行方的履行负担过重是与诚实信用和公平交易的一般原则相违背的。在司法实践中，判断实际履行费用是否过高，既要考虑履行本身所需成本跟履行结果的比较，又要考虑受损害人获取实际履行结果跟其对合同正常履行的预期收益的比较，以及不实际履行可能造成的损害与进行履行所挽回的损失的比较。这些种种考虑和比较就是效率违约的具体应用。

(3)债权人在合理期限内未要求履行

时限限制的规定旨在督促债权人及时主张权利，行使其履行请求权。如果债权人决定采取实际履行的补救措施，则必须在合理时间内提出实际履行的要求，因为履行合同义务经常需要债务人进行特定的准备和努力，如果履行期限已过，并且债权人在合理时间内没有要求履行，债务人有权推定债权人不再坚持履行。然而合理期限的具体时间只能应具体情况而定，在某些情形下期限可能比较短，其他情形下期限可能比较长。如果违约方拒绝实际履行，那么应由他来证明延迟请求履行的时间是不合理的。

通过上述三种情形的分析，可以看出我国《合同法》没有考虑到情事变更的例外情形。在情事变更的情况下一方当事人拒绝履行合同，另一方当事人不能主张实际履行，因为这样导致显失公平，因而只能主张变更或解除合同。因此笔者建议我国《合同法》应该考虑对情事变更这一情形作出相应的规定。

3.实际履行的保障措施

我国《合同法》没有对实际履行做出相应保障措施规定。通常情况下会采用下列强制措施来确保债务人实际履行。

(1)直接强制

直接强制是指不管债务人的意思如何，借助于国家公权力，直接实现合同目的的强制方法。直接强制是确保实际履行的最有效的方法，不过，法律在保护债权人利益的同时，也不能无视债务人人格尊严，协调这二者的方法便是区分债务的类型以决定是否适用直接强制方法。我国《民事诉讼法》第218、219、220、224、225和226条对执行措施作出具体规定

2)代替执行

代替执行是指对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。但是笔者认为代替执行不是强制债务人实际履行的方法。现实中，如果债权人能够合理地从其他渠道获得替代履行，那么他不可以，也没必要主张实际履行。如果有关这类常用的货物或标准服务的合同没有得到履行，大多数客户都不愿意浪费时间和精力要求另一方当事人履行合同，更愿意到市场上去获得替代货物或服务，并对另一方当事人的不履行主张损害赔偿。

(3)间接强制

间接强制是指采取间接的方式迫使债务人履行合同。如果被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务，而应加倍支付迟延履行期间的债务利息的（即按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍）；而如果被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，则无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经造成的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。其中，“双倍补偿申请执行人已经造成的损失”表明，该项惩罚手段的收益人是债权人而非国家。

然而，我国《合同法》没有对强制履行作出任何规定。事实上可以作出一些类似的规定，譬如债权人有权对迟延履行金钱债务收取利息，以及对迟延履行非金钱债务收取迟延履行金，这样给债务人压力，迫使其积极地履行合同。因此，为了促使当事人积极地履行合同义务，笔者建议我国《合同法》规定对迟延履行义务收取利息或延迟履行金。

三、我国实际履行制度的完善建议

结合上述对我国实际履行制度的具体分析，笔者建议我国《合同法》的第107条、第109条和第110条应修订为：

第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。除对方当事人解除合同之外，该方当事人承担相应的违约责任之后，有权要求对方履行合同。

第109条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方除可以要求其支付价款或者报酬之外，还可以要求支付该笔款项到期时起至支付时止的利息，利率应为付款地短期平均贷款通行利率。

第110条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方除可以要求履行之外，还可以要求支付迟延履行金，迟延履行金计算应当参照利息的计算方法，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）情事变更；（三）履行标的不适于强制履行或者履行成本不合理；（四）能够合理获得替代履行；（五）债权人在合理期限内未要求履行。

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