我国离婚损害赔偿制度探析论文

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内容提要：我国土地的所有形式包括两种，一是土地的国家所有制，二是土地的农村集体所有制。我国农村土地征用是发生在国家与农村集体之间所有权的转移，它是国家为了公共利益的需要，依照法律的规定，在给予了农村集体经济组织和农民个人相应的补偿后，将农村集体经济组织所有的土地转变为国家所有。

我国集体土地征用应遵循的原则包括:1、十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地的原则。2、保证国家建设用地的原则。3、妥善安置被征地单位和农民的原则。4、谁使用土地谁补偿的原则。

我国征用集体土地的补偿范围和标准包括:1、土地补偿费。2、安置补偿费3、地上附着物和青苗补助费。

我国土地征用中存在的若干问题：1、相关法律中“公共利益需要”缺乏明确界定。2、对非法占地行为的处罚力度过轻。3、征地补偿过低导致失地农民生活毫无保障。

我国农村土地征用过程中导致上述问题的成因包括：1、为局部利益故意模糊“公共利益”的概念。2、农村土地征用权的滥用。3、征地程序中欠缺有效的监督机制，致使农村土地流失严重。4、土地征用补偿制度不健全是成为引发纠纷的争端的主要原因。

对农村土地征用过程中出现诸多问题提出的相应对策。1、要确立规范的征地制度标准。2、要科学界定“公共利益”的范围3、要规范政府的征地行为。4、完善农村土地征用程序，加强征地的民主性。5、完善农村土地征用的补偿制度，合理安置失地农民。

本文通过对我国农村土地征用制度概念的理解以及阐述了农村土地征用应遵循的原则和在土地征用时应补偿范围和标准。另外，根据我国目前在农村集体土地征用过程中存在的问题，分析了其存在的原因，并在“公共利益”范围界定，征用制度完善，补偿制度完善，规范政府征地行为等方面提出了一些建议。

关键词：农村集体土地征用制度“公共利益”范围农村集体土地征用补偿农村集体土地征用程序

我国土地的所有形式包括两种，一是土地的国家所有制，二是土地的农村集体所有制。我国农村土地征用是发生在国家与农村集体之间所有权的转移，它是国家为了公共利益的需要，依照法律的规定，在给予了农村集体经济组织和农民个人相应的补偿后，将农村集体经济组织所有的土地转变为国家所有。

一、集体土地征用应遵循的原则。

1、十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地的原则。

我国人口多，耕地少并且在某些地区耕地又浪费严重。随着人口的逐年增长，耕地将继续减少，这是一个不争的事实，因此土地管理法规定：十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护开发土地资源，制止非法占用土地的行为。在国家建设征用土地中要做到这一要求，必须坚持：(1)加强规划，严格管理，严格控制各项建设用地(2)要优先利用荒地，非农业用地，尽量不用耕地(3)要优先利用劣地，尽量不用良田(4)加大土地监察和土地违法行为的打击力度，切实制止乱占耕地的滥用土地行为。

2、保证国家建设用地的原则。

国家建设征用土地，被征地单位必须无条件服从，这不但因为征用土地是国家政治权力的行使，而且因为国家权力的行使是为了维护社会的公共利益。社会公共利益是一国的最高利益，是全体人民的共同利益体现，私人行使权利不得违背社会公共利益，而且在与社会公共利益相抵触时就得对私人利益加以限制以维护社会公共利益。国家建设即是社会公共利益的体现，因此应在贯彻节约土地，保护土地的前提下保证国家建设用地。

3、妥善安置被征地单位和农民的原则。

集体土地征用意味着农民集体土地所有权的丧失，意味着农民对土地的使用收益利益的丧失，故用地单位应当根据国家法律规定，妥善安排被征地单位和农民的生产和生活：一是对被征用土地的生产单位要妥善安排生产，二是对征地范围内的拆迁户要妥善安置，三是征用的耕地要适当补偿，四是征地给农民造成的损失要适当补助。

4、谁使用土地谁补偿的原则。

土地征用的补偿并不是由国家支付，而是由用地单位支付，这是因为，国家并不直接使用所征用的土地，也不是使用该被征用土地建设项目的直接受益者，而用地单位则兼具这两个因素，由其支付征用土地补偿是合理的。用地单位的补偿是一项法定义务，承担此项义务是使用被征土地的必要条件。用地单位必须按法定的标准，向被征用土地的集体组织给予补偿。

二、征用集体土地的补偿范围和标准。

国家建设征用土地由用地单位支付补偿费用。征用土地的补偿费用包括以下三项内容：

1、土地补偿费，主要是因国家征用土地而对土地所有人和使用人的土地投入和收益损失给予的补偿，征用耕地的土地补偿费为该耕地被征用前3年平均产值的6至10倍。征用其他土地的补偿费标准，由省自治区直辖市参照征用耕地的补偿费标准规定。

2、安置补偿费是为了安置以土地为主要生产资料并取得生活来源的农业人口的生活所给予的补助费用。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的4至六倍，但是每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的15倍征用其他土地的安置补助费标准由省，自治区，直辖市参照征用耕地的安置补助标准规定。

3、地上附着物和青苗补助费，如房屋，水井，林木及正处于生长而未能收获的农作物等，补偿标准由省自治区直辖市规定。

三、我国土地征用中存在的若干问题

1、相关法律中“公共利益需要”缺乏明确界定。我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，《土地管理法》规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。这些规定都强调了征用的前提必须是为“社会公共利益的需要”，也就是说，只为某个或某些经济组织或者个人利益需要，是不能征用集体土地的。但是现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”。根据《土地管理法实施条例》对征地审批程序的规定，可以间接推断出：在土地利用总体规划规定的城市用地范围内，为实施城市规划需要占用土地，以及能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，应当属于为“公共利益”需要使用土地。而事实上，为实施城市规划分批次征用土地后，由哪些具体的建设项目来使用具有很大的随意性，往往是谁申请使用，就由市、县人民政府按照规定出让或划拨给谁使用。这里面的“公共利益需要”尺度很难把握。

2、对非法占地行为的处罚力度过轻。目前已查处的大量违法批地占地案

件，往往是未批先征，未批先用，事后再补办手续。即使被查处了，也常以“生米煮成熟饭”为由，再补办手续，做善后工作，最终实现征地占地的“合法化”。今年以来，全国已发现违法占用土地案件4.69万件，结案2.78万件。然而，只有193人受到行政处分，62名违法责任人被移送司法机关，16人被追究刑事责任，受处罚率仅为千分之几。既破坏了司法的权威性，也没有使违法者受到震慑。

3、征地补偿过低导致失地农民生活毫无保障。在对农村土地进行征用后，政府通常给予四种补偿费：土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。前两种费用是归农村集体经济组织所有的，后两种费用则是给地上附着物及青苗所有人的。国家在对农村土地征用后，受偿的主体主要是集体经济组织，而个人承包经营农户不能作为受偿的主体，只能在集体经济组织中受偿，失地农民不仅丧失了土地承包经营权，而且丧失了集体经济组织成员的身份，成了多余的劳动力。加之没有配套措施安排其生产和生活，造成农民失地又失业生活极度困难。

四、农村土地征用过程中导致上述问题的成因。

在土地征用过程中出现上述问题的原因是多样的，主要有以下几方面的原因。

1、为局部利益故意模糊“公共利益”的概念。我们并不否认为了公共设施和公益事

业建设需要牺牲部分人或集体的利益，但不得不对征用中“公共利益”的界定、征地适用的范围、征地的程序和损失补偿产生了质疑。国家征用权的滥用和土地所有权的强制转移，产生了明显的不公平：政府以低补偿从农民手中征用土地，又以拍卖、出让等形式高价转移给土地开发商。把这一行为认定为了“公共利益”，显然是没有说服力的。该行为使农民的私权利受到侵害，另一方面，被征土地的利用率也远远不及农民对自己土地的利用率。2、农村土地征用权的滥用。农村土地的征用主要针对农村集体所有土地，其中也涵盖了一部分农民个人承包经营的集体土地。对农村土地的征用也主要涉及农村集体经济组织的利益和农民个人的利益。有的地方政府打着“公共利益”幌子，以较低的补偿强行征用农村集体经济组织所有的土地，甚至要求村集体单方解除土地承包经营合同，强行征用农

民承包的土地。当农村土地被肆意的征用，社会上便出现了一种新的群体-“失地农民”，他们丧失了赖以生存的土地，又得不到相应的补偿，寻求不到新的生存出口，于是，他们不断地上访、告状，成为了社会不稳定因素。

3、征地程序中欠缺有效的监督机制，致使农村土地流失严重《土地管理法》第四十五条第三款规定：“征用农用地的，应当依照本法第四十条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”这是征用农业用地的基本程序，但在我国农村土地征用过程中最大的问题是不按审批程序进行。我国的广大农村中，县、乡、镇政府对农村土地享有着绝对的权力，农村土地的所有权属于村集体所有，但县、乡、镇政府部门却是所有者主体的代表，同时又是征用土地的使用者和管理者。在涉及农村土地征用的决策上需要听从于政府，由于在征用程序上缺乏有效的监督机制，很多时候便会出现政府擅自占用土地、买卖土地等非法转让土地和越权审批，或先征后批，或以合法形式掩盖非法占地的现象。由于农村土地征用费低，很多土地在被征用后由于种种原因被闲置，造成了大量土地资源的浪费，致使农村土地流失严重。

4、土地征用补偿制度不健全是成为引发纠纷的争端的主要原因。

首先，行政补偿法律体系不健全。我国宪法规定了国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用，但未规定应给予相应的补偿。与宪法此规定相配套的法律规范对于补偿制度的规定也不完备。如《环境法》、《水法》、《草原法》中只有各种禁止性、限制性的规定，但却未规定应当给予何种补偿的规定。其次，补偿办法规定不合理、不科学，在实践中的可操作性较差。《土地管理法》第47条规定：征用耕地的土地补偿费为征用前三年该地前三年的平均产值的六倍至十倍，对安置费的补偿规定为最高不超过十五倍，两者相加不超过三十倍。这样的规定能否合理体现被征用土地的实际价值令人怀疑。据权威部门统计，

近三年全国土地出让金收入累计达9100多亿元。这其中又有多少真正补偿到了农民的手中呢？

五、对农村土地征用过程中出现诸多问题提出的相应对策。

1、要确立规范的征地制度标准。

在实际征地过程中，之所以出现损害农民权益和农地非农化失控的现象，重要原因之一，就是征地的指导思想有偏差，目的动机不纯，往往是出于利用土地做无本买卖，以求尽快实现资本原始积累，加快建设，或者为了体现个人政绩。其实，规范的征地制度应具备两项基本功能，或者说能解决两个问题：一是具备保障农民权益的功能，以确保农民在失地的同时获得与城市居民同等的居住、就业、医疗和养老的条件；二是具备控制农地非农化趋势的功能，将农地占用纳入合理利用和保护有限土地资源、实现生态经济持续协调发展的轨道。这是衡量征地制度是否科学、合理、规范的唯一标准。只有以此为出发点，并作为实施征地过程的指导思想，辅以切实措施，才能确保在推进城市化过程的同时，最大限度地确保农民权益和有效地实现耕地资源的动态平衡。

2、要科学界定“公共利益”的范围。

由于“公共利益”概念的抽象性，而我国现行法规对“公共利益”的范围未作出明确界定，这为任意解释“公共利益”、扩大征地范围留下了空子，以至于出现“公共利益”是个筐，什么东西都可往里装的情况。为了避免出现这类现象，参照国际上有关国家《征地法》的规定，有必要对“公共利益”的范围作出明确限定，主要包括：(1)、国防、军事需要；(2)、国家和地方政府需要修建的铁路、公路、河川、港湾、供水排水、供电、供气需要；(3)、国家和地方政府需要修建的铁路、公路、河川、港湾、供水排水、供电、供气及环境保护等建设事业；(4)、国家和地方政府需要修建的机关，以及以非营利性为目的的研究机关、医院、学校等事业单位。“公共利益”具有动态性，为如何把握“公共利益”带来了一定难度。所以，应倡导、重视社会民众的参与权、选择权。对于社会普遍承认的、独立于社会和国家现行政策之外的公共利益用地项目，如有关国民健康、市政基础设施等，政府应严格按有关土地征收、征用法规办事，而对那些由社会发展不同阶段所引发的符合社会、国家急需要的相对公共利益项目，尤其是有争议的项目，则应建立特定的制度，即通过采用公开、透明的方式，向社会说明其“公共利益”之所在，提倡由政府和全体民众讨论、认同。

3、要规范政府的征地行为。

在对农民集体土地的征收、征用过程中，政府始终处于强势地位，它既是征收、征用的主体，又是补偿的主体。虽然，新修改的《宪法》对有关土地征用的条款作了重大修改，突出了对农民利益的保护，但政府在征地过程中的强势地位并未有多大的改变，对“公共利益”的解释权仍在政府，征地的程序仍掌握在政府手中，对征地如何补偿的决定权还是在政府。因此，如何规范政府、主要是地方政府的行为，构成了规范征地制度，保障农民权益的关键。为此，首先要严格控制政府的征地权力，理清征收、征用的界限。其次强化平等协商和监督机制。国家因“公共利益”需要而要征收或征用集体土地时，必须尊重农民集体土地所有者和使用者的主体地位。政府在对集体土地征收、征用的决策作出之前，必须与集体农民进行平等的协商，征得绝大多数农民的认同。再次要弱化乃至剥离政府与征地行为之间的利益关系。在现行征地制度下，在征地和供地之间有一个很大的利益空间。它构成了滥用征地权力、任意降低补偿标准的症结。因此，必须有针对性地采取措施规范、约束政府行为，弱化乃至剥离政府与征地行为之间的直接利益关系。

4、完善农村土地征用程序，加强征地的民主性。

笔者认为，农村土地征用事关农民的生存，完善农村土地征用程序，在原有的程序上还需要注意完善和增加几个步骤：其一应该加强对农村土地征用的审批程序。其二，应该增加农村土地征用的听证程序。在农村土地被征用时，农民往往是最后一个知道自己的土地被征用了。为了提高征用土地的透明度，防止在征用农村土地过程中的暗箱操作，应当增加听证程序以听取被征土地的所有者和使用者的意见，满足他们的知情权，提高征地的透明度。其三，加强农村土地征用的民主性。虽然土地的所有者或使用者无权决定土地被征用的用途，但对征地补偿的确定及补偿费用的分配及使用，却有权进行参与，发表自己的意见，如果是少数农民的土地被征用，那么更有必要让失去土地的农民参与决策，如此才能更好的监督征地使用单位对土地使用情况，如果被征土地被闲置，农民当然地有权申请恢复土地的耕种，如此不仅达到了提高被征土地的利用率，还更有利于保护国家有限的土地资源。

5、完善农村土地征用的补偿制度，合理安置失地农民。

农村土地征用补偿如何完善是学者们一直关注的问题，《土地管理法》规定的补偿标准中的“土地年产值”是个极不易确定的数值，各地差异也相当大，计算时主观性很强，不仅增大了政府自由补偿的随意性，而且在实践中征地的双方多数时是达不成共识的。因此，笔者认为解决这些问题应该从几个方面着手：第一，补偿标准。现在是市场经济的时代，只有以土地的市场价格来确定补偿的标准才较为合理，让土地所有人或使用人切实了解土地征用，参与讨价还价，如此才能满足、保障土地所有人和土地使用人的合法权益，支持土地的征用。第二，合理的给予安置。应该在给予金钱补偿的同时，对他们今后的生活给予安置。另外，笔者认为还可以将一部分补偿拿出为失地农民办理保险，这也是维护他们合法利益可行的途径之一。第三，扩大补偿的范围。笔者认为在对农民的实际损失给予了补偿的同时，还应该加入预期的利益。预期的利益当然是很难确定，但是可以从失地农民近五年甚至近十年的平均利润中予以确定，尤其是对于个人承包集体土地的农户，承包期限还未到期，承包的土地就被政府征用了，他们的预期利益更应该给予维护。

参考文献资料：

1、《宪法》第10条第三款规定

2、《土地管理法》第47条规定

3、《房地产管理法及配套规定新释新解》梁书文马建华张卫国主编人民法院出版社

4、《土地管理法及配套规定新释新解》梁书文黄赤东主编人民法院出版社

5、《土地管理法新释与例解》付强主编同心出版社

［内容摘要］：《婚姻法》第46条确立了我国离婚损害赔偿制度，该损害赔偿请求权建立的理论基础是侵权行为抑或契约解除行为，结合《婚姻法》第46条和《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干解释（一）》第29条作者认为应是侵权行为。该损害赔偿责任的构成要件除了具备一般侵权行为的四要件外，还需具备一个比较特殊的程序要件即离婚，也就是侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系、离婚。该损害赔偿权利主体应是离婚诉讼中的无过错方，责任主体应是有过错方，无过错方只能向有过错方请求赔偿，而不能向第三者要求。该损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。本文就上述问题从法理角度进行分析阐述。

［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚

序言

修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。

一、离婚损害赔偿之请求权的基础

损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。

就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。但如果仅根据婚姻法的第46条规定尚难下此定论，因为该条仅规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，并不能表明离婚损害赔偿的原因是基于离婚，还是基于四种情形下的侵权行为。根据民法原理，契约的解除和侵权行为均可以发生损害赔偿请求权。何者为请求权基础呢？笔者认为，如果仅依据婚姻法第46条的规定，只能把婚姻关系解除作为请求权的基础，否则离婚损害赔偿就毫无意义。但是随着《解释》的出台，该《解释》第29条明确规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”通过该《解释》，可以得出我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。因为该《解释》第29条实际上是确立了夫妻关系存续期间侵权损害赔偿诉权的限制，从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。

离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46条列举的四种情形）的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。

二、离婚损害赔偿责任的构成要件

由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为，因此我国离婚损害赔偿的构成要件，根据民法关于侵权责任的一般原理，应当具备侵权行为、损害事实、过错、因果关系四个构成要件。同时，根据我国新《婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定，我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为，并且只能在离婚时提出，因此，我国离婚损害赔偿的构成要件，与一般的侵权行为的构成要件存在一定的不同之处。现对离婚损害赔偿的构成要件分析如下：

（一）侵权行为

新《婚姻法》第46条明确规定导致离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内，除此之外的其他违法行为，在离婚时概不承担离婚损害赔偿。

1．重婚行为

重婚行为是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里所谓的“有配偶”，是指已经建立婚姻关系而言，简而言之，男人有妻，女人有夫。这种婚姻关系的存在形式，一为法律婚，二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，取得政府机关颁发的结婚证书，夫妻关系才算合法建立。事实婚，大多数学者的观点认为，凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的，是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，这一司法解释，肯定了事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事实婚的重婚；也包括前婚是事实婚，后婚是法律婚或事实婚的重婚。①无论是法律上的重婚，还是事实上的重婚，都是违反一夫一妻制的严重违法行为，严重违反了婚姻义务，伤害了对方配偶的感情和身心健康，理所当然要承担离婚损害赔偿责任。

2．非法同居行为

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：“有配偶与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义，一是要求加害人有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间，即“持续、稳定”的一段时间。必须注意的是，这里的“同居”，与1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活条件的若干意见》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解释的“同居”概念，是指男女双方均未婚而以夫妻名义共同居住生活，根据具体情况，有的可认定为事实婚姻关系，有的按非法同居关系处理。2001年最高人民法院的司法解释的“同居”概念，是指有配偶而与婚外异性，不以夫妻关系名义共同居住，主要针对的是“包二奶”现象，两个“同居”规定的内容完全不同。现实生活中，非法同居应作广义的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指与婚外异性，秘密自愿地发生两性关系的违法行为。姘居是指与婚外异性，不以长久共同生活为目的，非法临时公开性同居。从最高人民法院的司法解释“有配偶与他人同居”的规定来看，非法同居似乎不包括通奸行为。通奸行为在我国新《婚姻法》中没有明确列入离婚损害赔偿范畴，确实是一个耐人寻味的问题。在世界许多国家，如法国、意大利、葡萄牙、瑞士等国家民法都规定夫妻之间有忠实义务，法国、瑞士、英国、日本、我国台湾、香港等民法，都规定通奸是离婚的法定原因之一。我国台湾、香港地区民法还规定通奸是离婚损害赔偿的法定理由之一。我国新《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实”，然而在第32条规定的离婚理由及第46条规定的离婚损害赔偿理由中却不见通奸的字眼，是态度暧昧，还是有意回避？抑或是通奸压根儿就有能成为离婚及离婚损害赔偿的理由？笔者认为，通奸行为应当成为离婚的一个法定理由，情节严重的，还应成为离婚损害赔偿的一个法定理由。

3．家庭暴力行为

家庭暴力不管就世界而言还是就我国而言，都是一个令人关注的问题。1992年施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》第35条规定：“禁止暴力手段残害妇女。”新《婚姻法》为了制止日益严重的家庭暴力事件，在第3条再一次明确规定“禁止家庭暴力”。何谓家庭暴力，新《婚姻法》没有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫对妻子所实施的暴力，这是狭义上的家庭暴力。广义上的家庭暴力泛指家庭成员之间的暴力。新《婚姻法》第46条规定的家庭暴力，基本上应理解为狭义上的家庭暴力，即主要是指丈夫对妻子实施的暴力行为，但不排除在特殊情况下妻子对丈夫实施的暴力。国际上通常对家庭暴力的理解也是这样的。关于丈夫对妻子发生的暴力行为，联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条界定为：“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为。”据此，丈夫对妻子实施的暴力行为一般被认为包括三个方面：一是对妻子的身体所实施的伤害行为。二是给妻子的精神或心理方面造成的伤害行为。三是性暴力行为，即违反妻子的意愿，强迫妻子发生性行为或有性虐待行为。

对配偶一方实施家庭暴力，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。对配偶一方造成伤害的，伤害行为承担赔偿责任的最低程度是什么，是需要探讨的一个问题。只要对配偶一方实施殴打、捆绑、拳脚相加等残害行为，次数较多，在客观上给对方造成轻微伤害以上的，都应认定为家庭暴力。夫妻之间的偶尔争吵、打骂，偶尔的轻微殴打行为，则不应认定为家庭暴力，因而不能请求离婚损害赔偿。

4．虐待、遗弃行为

虐待是指配偶一方对另一方，经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不给治、强迫过度劳动等方法，从肉体上，精神上和性方面进行摧残迫害的违法行为。虐待具有行为的持续性和手段的多样性特点。作为离婚损害赔偿责任的虐待行为，不要求达到“情节恶劣”的程度。刑法上规定的虐待罪，其构成以情节恶劣为条件。如何认识和理解“情节恶劣”，司法实践中往往从以下几个方面来考察：一是虐待行为持续的时间长。二是虐待次数频繁。三是虐待动机卑劣。四是虐待手段凶残。五是虐待特定的对象。六是后果严重。②

遗弃是指配偶一方对另一方负有抚养义务而拒绝抚养的违法行为。离婚损害赔偿中的遗弃行为，其特点是：一是被遗弃的配偶一方没有独立生活能力。二是加害方负有抚养义务且有履行这种义务的能力。三是加害方出于故意，即明知自己应当履行也能够履行抚养义务而拒绝履行。对于因遗弃致被害人生活无着落，流离失所的；在遗弃中又对被害人施行打骂、虐待的；基于玩弄女性，腐化堕落等卑鄙动机遗弃的；由于遗弃而引起被害人重伤、死亡的；遗弃者经屡教而不改的，③则属于情节恶劣的遗弃行为，构成遗弃罪。构成遗弃罪，司法机关在追究刑事责任后，被害人当然可以提起民事诉讼，请求离婚损害赔偿。不过，离婚损害赔偿的遗弃行为并不要求“情节恶劣”，只要有遗弃行为就可以。

（二）损害事实

损害事实是指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，而使配偶另一方人身权益遭受损害的事实。损害事实有学者从侵害配偶权的损害事实出发，认为包括心理层次：一是合法的婚姻关系受到破坏。二是配偶身份利益遭受损害。三是对方配偶精神痛苦和精神创伤。四是为恢复损害而损失的财产利益。④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。新《婚姻法》第46条规定的四种侵权行为，基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的，主要是精神损害。这种损害赔偿的特点主要是精神损害赔偿，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失。另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。这样，损害事实包括人身损害、财产损害和精神损害三类。

《解释》第28条明确规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此“损害”仅指由于婚姻法第46条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、赌博等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。同时，这种损害仅指直接损失不包括间接损失，如果一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。所以说，在损害的范围上，我国婚姻法规定得极为狭窄。西方国家则不然，如瑞士民法典的损害包括由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。笔者认为我国的离婚损害赔偿应加上此项。

（三）因果关系

因果关系是指违法行为与损害事实之间具有内在的必然的联系。只有夫妻一方的违法行为直接导致另一方受损害事实的发生，才符合离婚损害赔偿请求权的要求。

在因果关系的认定上，有人认为因果关系是“妨害婚姻家庭关系违法行为导致夫妻间的离婚。”⑤有人认为是“违法行为和感情破裂之间有因果关系。”⑥有人甚至认为离婚本身就是一个构成要件，是“构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件。”⑦笔者认为，离婚损害赔偿的请求权基础是侵权行为。在侵权行为的构成要件中，因果关系是指违法行为与损害事实具有必然的联系，而不会是别的构成要件。离婚作为离婚侵害赔偿的一个实体构成要件，显然不符合侵害权行为构成要件的要求。因为如果把因果关系看作是违法行为与离婚之间的因果关系，就等于离婚是损害事实的全部，那么，妨害离婚关系的违法行为所造成的物质上的损害和精神上的损害就没有任何意义，离婚损害赔偿就因为没有物质和精神上的损害事实而无须赔偿，这样理解因果关系显然是错误的。实际上，“离婚既是损害事实的内容，也是因果关系链条中的必要环节”。离婚只是行使离婚损害赔偿的一个程序条件，不是一个实体构成条件。

（四）主观过错

在民法上，侵权行为构成要件之一是行为人主观上有过错，这个过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意。过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在离婚损害赔偿的构成要件中，行为人主观上的过错，应为故意形式，不包括过失形式。虽然民法中确定行为人民事责任的范围仅以过错之有无和损害之大小而确定，不因行为人的故意或过失而不同。但是，在离婚损害赔偿中，区分故意和过失的意义在于，过失侵权行为不能请求离婚损害赔偿，因为从我国新《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，侵害行为人主观上只能由故意构成，即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。

违法行为人在主观上违反婚姻法律，破坏合法的婚姻关系，侵犯合法配偶的人身权益和身份利益，其行为在主观上的故意即为确定。

（五）离婚

离婚是适用离婚损害赔偿制度的前提条件，如果不具备该程序要件，例如具有婚姻法第46条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。

三、离婚损害赔偿的其他法律问题

（一）离婚损害赔偿法律关系的主体

《解释》第29条第1款明确规定，承担婚姻法第46条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。也就是说，无过错方不能向第三者要求损害赔偿。笔者认为，这一规定是合理的，因为离婚损害赔偿和干扰婚姻关系之侵权责任是两个法律问题。台湾地区的民法典对此也是分别适用不同的规定。王泽鉴先生将后者称为“干扰婚姻关系”，在这种情形下，受害人可否基于干扰婚姻关系向第三人请求非财产上损害赔偿，对此，台湾地区民法典虽没有明确规定，但台湾法判例对此一直持肯定态度，只是对于所侵害的权益的类型上摇摆不定。

（二）离婚损害赔偿的适用范围

离婚损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚，因为二者具有同样的法律效力。当然，在协议离婚时，是否给予损害赔偿，有当事人双方协议约定。如果协议离婚时，无过错方没有提出损害赔偿，可否在一定期间内再提起损害赔偿之诉？笔者认为应该可以，因为离婚损害赔偿制度的初衷在于对弱者和无过错方的扶助保护，无过错方在协议离婚时，可能不知道其享有损害赔偿请求权，为此，法律不能推定其放弃了该权利，应该允许其在一定期间内提出损害赔偿之诉。

参考文献：

①何恩光•《也谈事实重婚罪》，载《江西法学》1991年第3期。

②赵秉志•《中国刑法安全与学理研究》，法律出版社2001年9月版，第394-395页。

③高铭暄•《刑法学》中央广播电视大学出版社1994年10月版，第732页。

④杨立新•《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任》，载《法学》2002年第7期，第58页。

⑤马原•《新婚姻法条文释义》人民法院出版社2002年2月版，第392页。

⑥滕蔓、丁慧、刘艺•《离婚纠纷及其后果的处置》，法律出版社2001年9月版，第108页。

⑦王明华•《离婚损害赔偿中若干问题的思考》，载《人民法院报》2002年5月7日第3版。