司法裁判确定性探讨论文

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【摘要】法律的确定性是法治社会的基本信条，裁判的确定性是司法公正的重要体现。但是在现代社会，法律的确定性已经成为一个令人怀疑的命题。对于如何认识和实现司法裁判的确定性，本文在通过法理学上的论证以后提出，裁判的确定性仍然是司法公正的基本价值和目标，也是可以实现的，我们有伦理上的义务追求司法裁判的确定性；但裁判的确定性又是相对的，对之不能过分迷信。目前司法实践界的主流思想仍然停留在“概念法学”的水准上，在这种理念指导下追求裁判的确定，必然南辕北辙，实践中也确实出现了目标和手段错位的现象。对此笔者提出了实现司法裁判确定的四大途径：建立优良的法律规范体系，以判例补充成文法的不足；强化司法的集体决策机制(建立“审判长联席会议”制)；强化审级制维护司法统一的功能；培养法律共同体。

【关键词】司法裁判；法律确定性

【正文】

法治作为人类的社会理想，是试图建立一种人类的行为受法律规范的状态，从而使社会减少暴政，维护人民的自由与安全。而法治思想的产生主要基于这样一种信念：法律具有极大的确定性，以此可以限制国家权力的任意性。[1]因此，法律的确定性被称为是西方自由主义法学的三大理论基石之一。[2]这一命题主要包括两个层面的内容：第一是法律规则的确定性；第二是法律推理的确定性。而从法律推理的确定性出发，我们就可以得到这样一个结果，那就是司法裁判的确定性。可见，司法裁判的确定性是法律确定性的重要组成部分和最终体现。但是在现代社会，法律的确定性已经成为一个令人怀疑的命题。当代法理学一般认为，法律在具有确定性的同时，又具有一定的不确定性。在这一理念下，应当如何认识法律规则的确定性？司法裁判又是在多大程度上能够实现确定性？本文将从这些问题入手，在当代中国的语境下对这些问题作一检讨，并试图以刑事法为主要视角，在司法的层面上对裁判确定性的实现途径提出一些方案。希望对当下的司法改革有所启发。

一、司法裁判确定性的概念及价值属性

概念的厘定是科学研究的前提。在现代法哲学中，法律确定性（或称法的安定性）是一个含义丰富的概念，它在不同的意义上使用。它首先是指法律规则的明确性，即法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类行为模式固定化。它应当尽可能包括社会生活的各个方面的行为规则，而且还应当是明确的，尽可能地排除不确定的、模糊的规定；它还指法律规则的稳定性，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系，应当尽可能避免对法律进行不断修改和破坏；[3]它还指司法推理的确定性，即在司法过程中，将具体的个案事实适用于确定的法律规则，通过逻辑推演的方法，将会得出确定的结果，而不会出现相同事实不同处理的情况；它有时还指司法判决的终局性和稳定性等等。[4]而本文所指的“法律确定性”主要是在“法律规则的明确性”和“司法推理的确定性”的意义上使用的；“司法裁判的确定性”则主要是指法律推理和裁判结果的确定性。

在任何法律制度中，“确定”都是追求的目标，但“确定”在大陆法系具有更高的价值，它是不可怀疑的基本信条，是最基本的目标。[5]从18世纪开始，欧洲大陆开始出现法典化的热潮，19世纪大陆法系国家开始迈向法治。法治的基础和成文法的编纂的最大目标就是追求法的确定。裁判的确定和统一，也是我国当今司法改革的重要目标。那么，司法裁判的确定性究竟具有怎样的意义呢？

首先，裁判的确定性是司法公正的基本价值和目标。司法的使命在于厘分正义与非正义，而正义要求相同情况相同处理，是故司法必须对基本相同的案件事实，作出基本相同的判决。如果对相同的事实，不同法院、不同法官在基本相同的时期内，作出差异悬殊的判决，就没有司法公正可言，司法更无从确立必要的公信力。就笔者的体会而言，当下中国普遍存在的“司法信任危机”的最大问题莫过于裁判的不确定、不统一，已经成为一个亟待解决的问题。

其次，司法裁判的确定性是作为法律服从者的人类理性反映。人类总是追求一种稳定的、确定的、可以预见的生活方式。[6]所以，法律应当是明确的、具体的、持久的，人们可以以此来预见自己和他人的行为，并据此在这个范围内安排自己的事务，建设自己的生活。这就要求司法判决应当是确定的，如果某一生活中的事件或争端的法律后果是不确定的，那么其结果就将是导致而不是抑制混乱。法院判决的确定性在当今我国正在建设的社会主义市场经济体制下更具有特别重要的意义，市场经济主体必须以精密计算和长远打算为基础来安排和设计其经济活动，这必然离不开确定的、可预测的法律制度。马克思·韦伯在总结近代西方资本主义崛起的原因时，就曾正确地指出，形式理性的法律制度的建立是近代资本主义兴起的一个必不可少的条件，“法律的一般理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性是经济活动存在，尤其是资本主义活动的最重要的条件。没有法律的保障，这一切是不可想象的。……司法形式主义使法律制度可以像技术性的理性机器那样运行，因而，它能保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果。”[7]这些理由并不是资本主义的特殊之处，而是市场经济的共同要求。

正如前文所述，裁判的确定是通过两个层次来实现的：一是法律规则的确定；二是法律推理的确定，而两者的结合则达到裁判的确定性。因此，理想的裁判确定性的实现有两个基本要求：

一是法律规则应当尽可能明确、具体。要实现裁判的确定，首先就要求法律条文应当尽可能明确、具体、详备，避免模糊的、不明确的规定。否则，法律尽管有规定，但是不同的法院和法官自然会对法律意旨的把握产生不一致，甚至沦为少数法官徇私舞弊、恣意裁判的工具。比如我国旧刑法中规定的投机倒把罪、流氓罪，由于规定太过模糊和笼统，因而较大地影响了司法的确定和统一，终于在1997年修订刑法时被废除。[8]这一理念的极端形式表现为19世纪欧洲立法的“严格规则主义”，当时的立法“试图对各种特殊而细微的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法。它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据……同时又禁止法官对法律作任何解释”，[9]并幻想据此实现司法判决的绝对确定。

二是司法过程应当严格依成文法作演绎推理。与法律规则的详备相对应的是，司法中应当尽可能排斥自由裁量的因素，因此在大陆法系演绎推理被认为是法律适用的基本原则。在适用法律的过程中，大前提是可以适用的法律规则和原则；小前提是经过认定的案件事实；法官通过“涵摄”将案件事实与法律规范之间建立一种联系，即产生确定的司法判决。由于演绎推理是从一般到特殊的推理，因此是必然推理，其结论是无懈可击的。19世纪欧洲的“概念法学”可谓是这一思想的典型代表，他们认为“法典完美无缺，自满自足，无待外求。法官对法律的适用，仅能依逻辑推演，不能为目的考量或利益衡量，更无所谓法官造法的司法活动”。[10]马克思·韦伯甚至还幻想法官“像一个自动售货机，投入法条和事实，而产出司法判决”，[11]由此可见，当时对法律确定性的迷信已经达到了无以复加的地步。

二、司法裁判确定性的相对性

时至今日，大多数人还是认为，法律是明确的、自成一体的独立体系。只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律，得出一个正确的判决。这一对司法判决确定性的要求，可以见诸各种媒体、群众呼声以及法院内部的管理制度（比如法院考核制中的案件改判率指标、“错案追究制”）等等。然而，裁判的绝对确定可能吗？这一问题应当结合法律的基本理念才能回答。

法律作为人类共同生活秩序的一种普遍的文化现象，从来不是作为目的，而是作为手段而存在的。一般认为，法律有以下一些价值目标：[12]一、平等（形式正义），要求相同情况相同处理。二、合目的性（实质正义），要求法律内容必须服务于社会的共同福祉，对具体案件的处理要公平合理。三、法律确定性（或称安定性），法律以此实现社会的秩序和安宁。由此可见，确定性只是法律的价值目标之一，而不是全部。但是，“法律理念（目标）却不是永远定居在一个全然和谐的价值的天堂，而是处于人的世界，也因此是有限和暂时的。”[13]平等要求法律具有普遍性，因而法律往往只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。但是具体个案的完全相同在现实中是不存在的，它从来都只是从一定的观察角度对事物的抽象概括。[14]因此，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。这一冲突在司法裁判的过程中表现得尤为明显，法律规范侧重于回答“什么是正义的”，而司法则更侧重于回答“在这个案件中什么是正义的”，这给追求裁判的绝对确定带来了疑问。因而，进入20世纪以来，法律确定的相对性已经得到了普遍的承认。主要表现在以下几个方面：

（一）法律规则不可能绝对确定

这首先是因为，人类社会生活关系过于复杂，立法不可能预测将来可能出现的每一种情况。早在古希腊，柏拉图就在其名著《政治家篇》中说：“人之个性的差异、人之活动的多样性、人类事务无休止的变化，使得人们无论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则”。[15]现代西方哲学进一步认识到，绝对的理性主义有着深刻的局限性。人文系统与自然系统有着本质的区别，人的判断和行为不仅受理性（理智）的支配，而且往往是依情感意志、本能冲动等非理性因素进行的。人不是千篇一律的机器，每个人均有其独特的个性、生命和本能。[16]因而，人类社会的有序性、规律性是相对的，很难抽象出可以适用于一切可能发生事件的法律规范。

其次，从哲学认识论上说，人类的认识能力是有限的，自然也就无法制定出完美无缺的法律。这种对“科学理性主义”的反动最早可以追溯到康德，他提出，事物划分为“表现”和“事物自身”（物自体）两个方面。人所能认识的只是事物的“表现”，而不能深入到“自在物”和“物自体”，这就体现了人类认识能力的有限性。辩证唯物主义认识论也认为，任何真理性认识均具有相对性，只是对客观事物一定程度、层次的近似正确的反映，只能达到一定的深度。那种从自然中可以建构出一个适于所有人所有时代的、具有明确内容的法的主张，因此也被驳倒。那种数学式精确意义上的“唯理性”在法学和法哲学中不存在。[17]

因此，虽然从总体上说法律规范应当是明确、具体和逻辑严密的，但为了使法律具有一定的包容性，法律规则中不得不使用一些弹性的、模糊的规定，以便使司法者可以根据具体的情况进行裁量。[18]另外，立法者也是凡人而非神灵，法律规则中还不可避免地存在一些矛盾。比如我国《刑法》第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的……致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”但第49条又规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这两个条文中就明显存在矛盾，如果怀孕的妇女犯绑架罪并杀害被绑架人的，该如何处刑，法律规定相互冲突。

（二）法律规则不应当过分确定

从某种意义上说，不确定性当然是作为法律规则不可避免的局限而存在的。但是，法律规则合理的不确定性也是为了实现司法公平和正义不可或缺的因素。过分确定、细密的法律规则，必然不可能包涵实际生活中可能发生的所有的案件，反而会对一些立法者没有设想到的特殊情况，带来极端的不公正。正如古罗马西塞罗所说：“法律之极，恶害之极”。[19]下面可为此一法谚的适例：日本刑法原第200条规定：“杀害自己或配偶之直系尊亲属者，处死刑或者无期徒刑。”该规定的立法目的在于在高度的社会道义上谴责晚辈或其配偶杀害尊亲属，因此对此类行为处以比普通杀人罪更为严厉的处罚。这个理由在一般的情况下未必没有道理。但是，在1973年发生了一个特殊的案件：一名女性被告人14岁时被其亲生父亲强奸，此后其父强迫她与自己像夫妻一样生活了10年。当被告人打算和他人结婚时，其父在恼怒之下又对她进行胁迫、虐待。最后，被告人下决心将其父杀死。对这一案件，日本最高裁判所的8名法官认为，根据刑法200条的规定，无论如何减轻，还是不符合缓刑的条件，因而强烈违背了自然正义的要求。这一案件成为日本于1995年将刑法第200条删除的导火索。[20]

而且，越细密的法律反而漏洞越多。比如，我国刑法第163条规定“公司、企业人员受贿罪”的主体为“公司、企业的工作人员”（而不象刑法第271条“职务侵占罪”的主体规定为“公司、企业或者其他单位的人员”）。据此，对村民委员会人员在管理村委会事务过程中，利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益的行为。由于不属于2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中的“其他依照法律从事公务的”行为，不能构成受贿罪。又不属于公司、企业的工作人员，因此不能作为犯罪处理。这个问题一直困扰着司法实践界，但其社会危害性是显著的，在立法上不能说不是一个漏洞。

因此，为了达到普遍正义和个别正义的统一，法律规则不应当过分确定，必须给司法留下自由裁量的空间。

（三）司法推理也存在不确定性

首先，组成法律的语言本身就具有不确定性。“法律经常利用的日常语言与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是一个外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定”。[21]这一类规定，其中心意义是明确的，但其边界又总是难以确定。另外，语言随着时展还会产生新的含义。而且如前文所述，法律规范中还不可避免地存在漏洞和矛盾。这决定了在法律适用的过程中，只依“涵摄”进行演绎推理的方法并不能保证获得正当的判决，而需要对法律进行解释，并运用归纳推理和辩证推理等方法。这就使法律适用的过程包含价值判断和利益衡量，具有一定的不确定性。

另外，现代法律制度为了实现实质合理的目的，必然赋予法官在个案中进行自由裁量的权力。比如现代刑法中法定刑的设置多采取相对确定主义，法律只规定一个相对确定的刑罚幅度，对案件的量刑必须由法官根据个案的具体情况分别进行，这就需要法官根据法律的价值和原则进行衡量。但一个法律体系中存在着不同的价值观和法律原则，这些价值之间常常是互相矛盾的，如刑法中的法益保护和对犯罪人权益的保护、民法中的契约自由与国家权力干预等。当注重其中的一个法律价值时，往往会与其他法律价值发生冲突，这些冲突需要法官从中协调。然而，不同的法官必然有其自己独特的个性和政治、道德价值，这使得其对法律的适用必然因人而有所差异。

既然法律的确定性是相对的，那么，我们还要不要追求裁判的确定性呢？在当今理论界和司法实务界，都存在一种夸大法律不确定性的思潮。他们认为，裁判的确定性永远是相对的，因为每个案件的情况不可能是完全相同的，所以判决的不同是正常的现象。[22]在对司法确定和统一的失望情绪支配下，一些学者和实务人士甚至提出了程序正义高于实体正义的观点。他们提出，程序正义与实体正义相比更容易把握和看得见，如果做到了程序正义就达到了司法公正的目标。笔者对这一似乎已成为时尚的观点不敢苟同，我认为：

司法的确定性仍然是司法公正的基本价值和目标。过分夸大司法裁判不确定性的倾向忽视了这样的事实，在绝大多数情况下，法律条文的含义尤其是中心含义是清晰明确的。一般通过三段论的演绎推理，能够形成大致确定的结论。司法经验告诉我们，绝大部分案件中的法律问题（如案件的性质）具有是非分明的答案。正如哈特指出的：“这些活动（自由裁量）虽然是重要的和研究不够的，它们决不能掩盖这样的事实：这些活动发生于其中的结构和它们的主要最终结果是一般规则的出现。它们是这样的规则：个人能够一个接一个案件地看到它们在适用，而无需借助于官员的指引或自由裁量。”[23]卡多佐也说：“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”[24]

即使在一些弹性规则下，法律也不允许法官自由地、依照其个人的价值标准来进行裁量。法律并不仅仅由条文和规则组成，它和正义是结合在一起的，就象古老的时代将法与神结合起来一样。“法官掌握着法和实现着法，法官的伦理道德历来也总是与正义结合在一起的。”[25]虽然正义和良知有着一张“普洛透斯似的脸”，[26]它总是那么变幻莫测。但不可否认的是，在特定时期的社会条件下，人类社会总是有一些公认的基本的价值观和正义理念。所以，法官只要不是依其个人的随心所欲的情绪或者故意违背公认的正义和良知来裁量，形式上含糊的标准也大致是确定的。

因此，只要我们将“法律是公平和善良的艺术”作为信念，司法就有伦理上的义务追求判决确定性。尤其我国目前正处于法治社会建设的初级阶段，人治思想还远未消退，法官的总体素质不够理想，司法腐败的现象也未绝迹。司法结果的确定性、统一性的提倡有着重要的现实意义。然而，我们也必须认识到，法律的确定性是相对的，对它的追求不能过于迷信。尤其是法律规则的确定性更应当适度；并且每个案件又不可能是完全相同的，正义既要求“相同情况相同处理”，也要求“不同情况不同处理”，不能要求各个案件判决之间的绝对统一；另外，在法律中也“并不是常常有单一且惟一正确的认识”。[27]因此，法律的确定性并不是绝对的，它也许不象一个点，而更类似于一个圆。如果在这个圆的范围内，就是公正的；如果超出了这个圆的范围，就是不公正的。但司法没有理由因为法律的不确定性而放弃对公正统一的追求。

三、提高司法裁判确定性的途径

正如前文所述，裁判的确定性是司法公正的重要体现。然而近年来，我国的司法裁判不确定的现象却较为严重，相同的情况在不同法院、不同法官、甚至不同时期有时会产生相差悬殊甚至完全相反的裁判结果，已经成为影响司法公信力的重要原因。面对这一问题，司法实践界占主流地位的思想仍然认为，只有通过法律规则的明确和完善，才能有效地限制法官的自由裁量权，以此实现司法判决的确定和统一。这简直和十九世纪欧洲的“概念法学”的思想极为类似。在这种思想指导下追求司法的确定性，必然是南辕北辙的。法律远不仅仅是规则，司法与规则一起实现法律下的正义。因此，司法裁判的不确定性，通过法律规则这一层次不能完全解决，而需要通过健全司法制度，提高法官的司法能力来进行。

（一）建立优良的法律规范体系

只有优良的法律规范体系，才能兼顾到法律的确定性和个案的实体公正。在我国，法律体系包括立法机关制定的法律，还包括最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所作的具有普遍效力的司法解释等。在司法实践中，事实上具有一定法律规范作用的还有各级法院制定的规范性文件和意见等。因此，法院同样承担着建构优良的法律体系的任务和职责。

1、制定司法解释等规范性文件应当疏密适当

我国目前正处于法治建设的初级阶段，“有法可依”的理念被片面强调，这一观念在司法实践界的表现尤为突出。各种司法解释等规范性文件正延伸到法律的各个领域，内容也越来越具体、越来越细密。这一现象满足了来自两个方面的需求：一方面，最高法院和省法院欲通过这种方法来规范全国和本地区的执法不统一、不确定的现象（如刑事审判中的量刑不均衡问题）；另一方面，广大的基层法官亦希望有更具有可操作性的法律规则，以避免受到上级法院改判或公安、检察机关的争议。当然笔者承认，在当前我国法官的整体素质尚不理想，司法腐败现象还难以绝迹的国情下，司法解释的细密有利于执法的统一。但是，这一做法的缺陷也渐趋明显，已经在司法实践中出现负面的影响。主要有以下几个方面：

一是规范性文件过于具体、明确，反而产生了不能涵盖（依法律的目的）应包含的情况，或者相反将不应包含的情况涵括进来的问题。这类情况主要出现在一些规范性意见中。比如，2000年10月江苏省法院、检察院、公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》第1条（1）项将聚众斗殴罪界定为：“聚众就是拉帮结伙，人数达三人以上。对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到三人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。”[28]这一规定，由于通过形式的具体的规定，反而未能抓住聚众斗殴罪的精神实质，所以在执行中出现了偏差。各法院在执行中极不统一，有的法院将三人以上进行的共同伤害行为（本应认定为故意伤害罪）一概认定为聚众斗殴罪，影响了刑法的准确适用。正所谓“极度的确定性反而有损确定性”。[29]转二是规范性文件泛化现象。为追求司法判决的统一和确定，不少地区的法院出现了一股制定“规则”“标准”热的现象，对诸如量刑、改判、错案的标准作出一些明确的界定和实施规则。但是，“法律中的定义都是危险的”。[30]对这些领域作出刚性规定的后果，要么是将各种法律中的有关规定进行罗列汇总，并无实际的规范作用。要么是勉为其难作出规定，反而因为不能适应千变万化的个案而产生不公正现象。比如，2004年5月9日江苏省高级法院《量刑指导规则（试行）》，这个规定的出发点和运行效果总体上是好的，但也出现了一些问题。[31]如该规则第9条（1）：“非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准”。笔者认为这条规定是有问题的。无疑，这个规则对于一些犯罪是妥当的，比如强奸罪，故意伤害罪的基本犯形态。但是，对于有些犯罪的有些刑档就不一定合适。比如在情节加重犯中就不合适，[32]如抢劫罪中的“入户抢劫”的情形，依此规则基准刑是无期徒刑。但不管是根据刑法理论，或者是司法实践中的一般做法，这种情形的一般基准刑掌握在12～13年左右。将基准刑确定为无期徒刑显然是不合适的。另外，该规则第18条规定：“减轻的量刑要素所影响的刑罚量，一般情况下是下一个法定刑幅度上限的一格。特殊情况不在此限”。这个规定对于自首、立功这类法定减轻情节一般是妥当的。但对于另一些法定从宽情节，如共同犯罪中的从犯、胁从犯，中止犯，未遂犯等，该规定就显然不合适。因为，刑法分则条文是以单独犯的既遂状态为标本来规定各个具体犯罪的构成要件，[33]其法定刑也是依照既遂犯来设置的。中止犯、未遂犯或从犯，因为刑事责任较既遂犯和主犯为轻，故法律规定从宽处理。但这些情节的情况比较复杂，几乎可以包括从免刑至从轻的所有刑罚，所以减轻的幅度应当根据具体案件中行为所造成的客观危害和行为人的主观恶性进行综合分析，该减一格的减一格，该减两格的减两格。一概规定为“减轻一个法定刑幅度上限的一格”是不合适的。当然，该条中也说，“特殊情况不在此限”，但这句话是对优秀的法官说的，一般司法人员往往不知道何谓特殊情况。就笔者观察到的执行效果来讲，一般就被理解为减轻一个幅度。更为极端的是江苏省姜堰市人民法院2003年3月7日《规范量刑指导意见》，对量刑作出了更为具体的、如数学公式般精确的规则。如该意见第23条：“一般共同犯罪中的从犯，所起作用较小的，轻处50%；作用较大的，轻处25%”；第35条：“宣告刑为并处罚金，而法条未作数额幅度规定的，基准刑为三年以上有期徒刑的，以有期徒刑三年并处罚金5500元为基数，每增加一年，罚金增加2000元；……”规则极度的确定性，当然会带来极度的均衡性，正如该院在总结意见的成效时所说：规则试行后，“刑事案件同罪异罚、量刑不当的现象再也没有发生……没有一起因量刑不当问题被中院发回重审、改判”。[34]但就笔者看来，极度的均衡必然是以牺牲个案公正为代价的。再如，针对一些二审法院改判、发回重审案件标准不统一的现象，有意见提出要制定“改判、发回重审案件的标准”，并已经付诸实施。[35]但在笔者看来，改判发回重审的情形，法律已经作了规定，如果刻意作出更具体的规定，可能产生执法机械僵化的现象，或者无实际意义。二审裁判不统一确定的问题，应当通过制度来规制。当然可以提出一些指导性的意见，但用标准来界定则是南辕北辙了。

结合前文的分析，笔者认为，为提高裁判的确定性，制定司法解释等规范性文件是必要的，但制定的司法文件应当疏密适当。对于一些可以做出明确规定的问题，应当制定规定。但应尽可能使用开放型的类型而非封闭型的概念，留给司法者以解释的余地。对于一些不宜作出规则的问题（比如改判发回重审案件的标准），不如暂时不作规定。“对于不可说的东西我们必须保持沉默”。[36]就目前的实际状况而言，可以通过指导性意见和判例等形式，指导司法实践。

2、加强中国特色判例制度的构建。众所周知，英美法系国家主要的法律渊源是判例法，而大陆法系则有条古老的法谚，“审判不依照判例，而依照法律”。[37]但是本世纪以来，这种传统有很大的改变。大陆法系也越来越重视判例的作用，通过判例的形式对既有的制定法进行补充和改进，在不断引进新的法律原则和精神的同时也保障了法律的确定性。在我国的司法语境下，判例的补充在提高法律的确定性方面具有哪些优势呢？（1）与法律和司法解释相比，判例的抽象性程度较低，因此更能有效限制法官的自由裁量权。成文法和司法解释都是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象出来的，往往过于原则和一般。与此相反，判例则是根据具体的个案所创立的，这一特性使其概括性和抽象性较低，也因此具有更强的指导意义和约束力。（2）对一些具有较大裁量幅度，但又不宜作出司法解释进行统一规范的地带（如刑法中的量刑问题，成文法本身是由于无能为力才将这一地带留给司法裁量），判例却由于其抽象性较低而适合起参照作用。尤其对于一些法律存在漏洞的地带，判例的优势就更加明显，如果一个先前的判例已经确立了利益衡量的模式，虽然还有其他一些合理的方案，但为了维护裁判确定的需要，则应根据先例确立的规则作出裁判。对相同情况给予相同处理，有利于裁判的确定性。（3）与成文的司法解释相比，判例更具有灵活性。在大陆法国家，判例确立的“法律规范”没有立法者确立的法律规范那样的威力。“判例的规范只是因为法官们——每个法官——认为它好才继续存在与被应用。”[38]正因为判例具有这样的特点，对由于社会急剧发展而产生的一些新情况、新问题，如果马上制订司法解释条件不成熟，但判例的相对灵活性却使其可以担当此任。它只需对已经出现的一些较为成熟的问题作出规范，然后经历不断出现的新案件的考验。当对先前的判例作出一定的修正时，不致影响法律的稳定性。当然，当你推翻一个具有较高说服力的判例时，你必须说明理由。

鉴于一些众所周知的原因，各级法院的判决都存在一些不正确和不统一的现象，所以目前不宜确立上级法院的判决对下级法院有约束力，或者先前的判决对以后的判决有约束力的机制。根据我国的国情，由最高法院选择优良的判决进行公布的做法具有现实的合理性。目前的最高法院公报和各业务庭编写的“审判参考”具有非常积极的意义，但遗憾的是，有些案例却存在着质量不高和矛盾的现象，[39]建议今后对判例制度的构建予以更加重视和完善。

（二）强化司法的集体决策，建立“审判长联席会议制”

在目前的司法实践中，与越来越多的实体规则（如量刑标准等）相比，规范法官自由裁量权的有效程序性机制却捉襟见肘。司法决策机制方面的问题主要有：（1）司法行政化现象还广泛存在。法官独立是司法公正的内在要求，但多年来我国法院管理和审判工作的运行一直采取行政化的方式。实践中还有相当一部分案件，虽然形式上是由合议庭或者独任庭审理，但实际上均由庭、院长拍板决定。行政化的管理机制由于缺乏制约和监督，个人的执法随意性就难免产生。（2）合议庭之间执法的冲突。近年来在全国法院系统推行的“审判长选任制”和“还权于合议庭”的改革举措，虽然遴选了一批德才兼备的法官，提高了审判效率和司法公正。但却也产生了一些副作用，其中之一就是合议庭执法的不统一，影响了裁判的确定性。合议庭运作的模式一般是，对于法官之间没有争议的案件，审判长有权作出决定并签发文书，甚至有的二审法院合议庭有权决定对一审判决进行改判和发回重审。由于我国中级以上法院同一业务庭的合议庭数量较多，合议庭独立行使审判权后，各自为政，缺乏沟通，反而引起执法的不统一。[40]

强化司法集体决策机制，将是提高执法确定和统一的重要途径。其意义一方面是制约法官的行政化权力，预防法官个人恣意裁判；更主要的是加强合议庭之间的沟通和协调，在决定法律问题时可以综合不同意见，以准确解释和适用法律，并通过集体主义决策机制避免或减少判决之间的冲突。从国外的先进司法经验来看，终审法院保持很小规模和实行集体主义决策机制，是保证司法的确定和统一的重要技术规范。如在美国，司法界的共同信念为，独一无二的合议制法庭是保证终审判决一致的最佳方式，终审法院法官一旦超过9名，就会出现分庭或分组从而产生终审判决之间的冲突，所以美国联邦和各州司法系统的终审法官均不超过9名。在德国，设置了“扩大合议庭”和“联合审判庭”的机制，当最高法院出现合议庭之间意见冲突时，通过这一机制确保终审法院判决之间的一致性。[41]

但就我国目前的情况而言，并没有建立繁简分流等减少进入开庭审理案件数量的机制。因此，合议庭承担着大量的审判工作量，采取英美式的小规模的法官数量缺乏可行性。

目前的审判组织中，审判委员会也不宜作为这一经常性的协调机制。由于众所周知的原因，目前大部分法院的审判委员会还缺乏专业性，也无法承担过多的工作量，故不宜承担这一任务。

笔者认为，“审判长联席会议”应当是较为可行的形式。主要理由是：（1）目前的审判长均是通过“审判长选任办法”产生，一般具有效高的法律业务水准和素养，可以提出较有水准的意见，也能有效地引导各合议庭达到执法的统一。（2）审判长的行政级别相对比较接近，可以最大可能地避免由于行政级别相差过大而产生的行政化现象，形成相对“理想的对话情境”。[42]可在法院的各个业务庭建立“审判长联席会议”制度，联席会议由正副庭长和审判长组成，[43]实行少数服从多数的原则，对重大疑难或有争议的法律适用问题提出参考意见。但应当注意的是，审判长联席会议不是一个审判组织，只能提出参考意见，如果合议庭有异议的，可以建议院长提交审判委员会作出决定。

（三）强化审级制维护司法统一的功能

审级制是约束法官自由裁量权，保证司法确定统一的另一项重要司法制度。其功能主要有两个方面：一方面是纠正错误的裁判，保护个案当事人的合法权益。另一方面则是通过个别裁判表明上级法院的司法立场，对下级法院解释和适用法律进行指导，从而起到统一法律适用的作用。关于上诉制度的这一目的，日本学者三月章教授有专门论述，他说：允许上诉的各种事件，顺次接受呈金字塔状的各级法院的审判（这称为审级制度），而最终则以接受唯一的最高法院的审判为原则。以此来避免不同的法院对法令做出不同的解释或适用的问题。因此，上诉制度还具有统一法令的解释，谋求安定的法律生活的使命。[44]在我国，三大诉讼法均采四级两审终审制，因此二审应当重视统一法律适用的功能。

但遗憾的是，目前司法实践中似乎已经遗忘了审级制的这一重要功能。据笔者的观察，实践中二审的功能已严重弱化，很多法律适用不统一的问题在二审中并没有得到改判，严重影响了裁判的确定性。[45]产生这一现象的原因是多方面的，“错案追究制”[46]至少是一个重要因素。这一制度本是对司法腐败现象的一种应对性措施，也确实起到了一定的督促和威慑作用。但就笔者的体会来看，其运行的效果却令人担忧。目前司法实践中一般的做法是，将被上级法院改判和发回重审的案件一概视为“错案”。产生的后果主要有：对承办法官的业绩考核进行扣分；取消评比先进工作者（或优秀公务员）的资格；扣发一定数量的奖金。有的法院甚至取消部门评选先进的资格。而这所有的后果对于法官的晋升和经济利益的意义是重大的。因此，由于中国的熟人文化等综合因素，上级法院改判下级法院案件的阻力非常大，以至形成了“可改可不改的不改”、“属于一审法院自由裁量权范围内的不改”等潜规则。在这种理念的指导下，实践中一般的做法是只要一审判决没有违反法律明确规定，均不予改判。就笔者从事的刑事审判工作而言，在二审中仅因为量刑问题而改判的情况极少，[47]但实际上各基层法院的量刑不均衡的现象还是较为突出的。司法运行中的异化，使审级制度的功能大为贬损。

为了重新强化审级制保证司法统一性的功能。首先，应当改革不合理的“错案追究制”，以利于二审法院更关注案件的公正性和适用法律的统一性。其次，亟须更新执法理念，二审法院应注重本地区执法的统一和平衡，对虽然在法律规定的范围内，但有损法律统一和确定的一审判决（如量刑的均衡，弹性条款的理解与适用等），应当通过改判，引导一审法院纠正偏差。但须强调的是，如果上诉法官自身的权力处于无所制约的状态，其制造错误的机率并不低于其纠正错误的率，前文的分析已充分说明了这一论断。因此，二审程序中尤其应当强调集体决策机制，对于因适用法律而改判的案件，必须经过审判长联席会议通过。

（四）培养法律共同体

所谓法律共同体，是指在法律发展的某一历史时期和某一法域中受过相同法律教育和法律训练，并运用共同的基本理论、观念、方法来解决法律问题的法律人士群体。[48]司法的确定性必须通过法官的法律解释和法律推理得以实现，而司法的过程必然包含法官的主观评价性因素。因此，“裁判官的人格，是正义的最终保障”。[49]提高法官的道德素养和现代司法理念就尤为重要。建立法律共同体，使法官对现代法律理念形成共同的文化背景，有利于实现法律解释和适用的确定和统一。

【注释】

[1]当代法治问题研究中，美国学者富勒教授的观点很有代表性，他提出了法治的八项原则：第一、法律的一般性；第二、法律的公布；第三、适用于将来的而非溯及既往的法律；第四、法律的明确性。法律不应当模糊不清、而应当具有明确性；第五、避免法律中的矛盾；第六、法律不应要求不可能实现的事情；第七、法律的稳定性；第八、官方行动和法律的一致性。其中，法律的明确性和稳定性均为本文所指的确定性。参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第58页。

[2]傅蔚冈著：《存在确定的法律吗？——一个西方法律思想的梳理》最后访问日期2005-7-30。

[3]徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第136页。

[4]［德］考夫曼著刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第274、279页。

[5]［美］约翰·亨利·梅利曼著顾培东禄正平译：《大陆法系》，西南政法学院1983年影印，第52页。

[6]［美］E·博登海默著邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第219以下。

[7]转引自黄金荣著：《法的形式理性论——以法之确定性问题为中心》，发表于《比较法研究》2000年第3期，第290页。

[8]周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第28、29页。

[9]同注5，第42页。19世纪欧洲法典化运动的哲学基础是“科学理性主义”，狂热的理性主义认为，“全宇宙，包括人类在内，作为一个奇妙的统一体，都被永恒不变的定律所支配”。而人们可以认识一切事物，根据已经掌握的为数不多的基本自然律，推出人们未来所有可能的活动在逻辑上便是可以成立的。法典应当完整、清晰、逻辑严密、巨细无移。1794年《普鲁士普通邦法》可以算是这一思想的代表，例如，它为了解决“从物”的识别，竟用了60个段落来完成这一任务。如规定“在一个农场里的牲口为这个农场的属物”，“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的属物”，“门锁和钥匙是建筑物的属物，而挂锁则不是”，“保护动物的必需品属于动物，使用动物的必需品则不属于”等。参见张谷著：《质疑‘新人文主义’》最后访问日期2005-7-13。

[10]［台］杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社2004年版，第25页。

[11]转引自苏力著：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58页。

[12]当代法哲学对法律的目标（理念）有着不同的论述，但总的精神并没有大的分歧，一般均包括平等（形式正义）、自由、安全、社会福祉等等。笔者无意（也无力）从众说纷纭的学说中给出终极性的答案，但认为德国法哲学家阿图尔·考夫曼的体系较为明晰，本文即以该体系展开论述。参见［德］阿图尔·考夫曼著刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第225页以下。

[13]同注4，第280页。

[14]［德］G·拉德布鲁赫著王朴译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第75页。

[15]同注6，第9页。

[16]刘放桐等编著：《新编现代西方哲学》，人民出版社2000年版，第17页以下。

[17]参见张志伟著：《西方哲学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第286页以下；［德］阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔主编郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第90页以下。

[18]刑法中的这类规定比比皆是，比如，我国《刑法》第136条规定的：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中的“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品”和“危及公共安全，情节严重的”就属于弹性规定，因为任何立法者也不能将所有的易燃性、毒害性物品罗列无遗，也不可能将所有“情节严重”的情形均作列举。

[19]同注4，第277页。

[20]张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第469、470页。

[21]［德］卡尔·拉伦茨著［台］陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第193页。

[22]如王晨光教授认为：“法律运行过程中存在来自三个方面的不确定性，即法律条文的不确定性、事实认定的不确定性和法律以外的其他社会和个人因素（甚至非理性的因素）的不确定性。所以，相明确地界定‘错案’是一件十分棘手的工作。”“对具体案件的判决很难达到德沃金所说的那种‘唯一正确的答案’。”参见王晨光著：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，发表于《法学》1997年第3期。

[23]［英］哈特著张文显郑成良等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年，第135页。

[24]［美］本杰明·卡多佐著苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2002年版，第80页。

[25]［德］H·科殷著林荣远译：《法哲学》，华夏出版社2002年版，第124页。

[26]同注6，第251页。普洛透斯（Proteus）是希腊神话中的一位小海神，他是海神波塞冬（Poseidon）的仆人，能随心所欲地改变自己的容貌，Proteus现在常喻指“反复无常的人或物”。——笔者注

[27]同注4，第417页。

[28]该《纪要》因为执行中出现的问题，已被新的司法文件所修正。

[29]张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第4页。

[30]同上注，第4页。

[31]笔者无意否认江苏省高级人民法院《量刑指导规则（试行）》的积极作用，这个指导意见对如何实现量刑的均衡作出了非常有意义的探索。笔者仅是提出完善的建议。

[32]我国刑法中的情节加重犯，是指刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重刑罚的犯罪。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第38页。

[33]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第88页。

[34]汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第7页。

[35]如山东省高级人民法院2001年11月《关于二审案件改判、发回重审标准的意见》。

[36]哲学家路德维希·维特根斯坦语，转引自刘放桐等主编：《新编现代西方哲学》，人民出版社2000年版，第268页。

[37]［法］勒内·达维德著漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第128页。

[38]同上注，第127页。

[39]如对于刑法第239条中的“杀害被绑架人”的含义，《刑事审判参考》2002年第3辑与2004年第3集中有两个绝然相反的案例，前者认为“杀害被绑架人”不仅要有故意杀人的行为，还要有死亡的后果；后者则认为只须有故意杀人的行为即可。参见最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》2002年第3辑第53页，2004年第3集第113页。

[40]以笔者所在的江苏省某市中级法院为例，刑一庭和刑二庭各2个合议庭，民一庭4个，民二庭5个，民三庭2个；江苏省高级法院设置合议庭的情况是，刑一庭6个，刑二庭5个，民一庭4个，民二庭6个，民三庭4个，行政庭4个。

[41]傅郁林著：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，发表于《中国社会科学》2002年第4期。

[42]依哈贝马斯的商谈理论，商谈的形式特征即为“理想对话情势”：所有对话的参加者机会平等，言谈自由，没有特权，诚实，免于强制。这一模式可谓是法官进行集体决策时最理想的形式，因为只有这样才能真正地约束法官个体的权力，综合不同的意见。参见［德］阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔主编郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第191页以下。

[43]根据最高人民法院《人民法院审判长选任办法（试行）》的规定，院长、副院长、审判委员会委员、庭长及副庭长是当然的审判长。

[44]转引自章武生著：《我国民事审级制度之重塑》，发表于《中国法学》2002年第6期。

[45]这一问题很难通过数据说明。但学术界已有学者注意到了这个问题，如傅郁林博士指出：“自试行民事诉讼法颁布施行至今，中国二审判决被立案再审的比率逐年上升，至1999年已达25%。这一令人震惊的数字揭示了一个无法否认的现实：两审终审制已名存实亡。”参见傅郁林著：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，发表于《中国社会科学》2002年第4期，第84页。

[46]本文所指的“错案追究制”并不是一个严格的定义，最高人民法院的规定为《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》。为讨论的方便，本文以“错案追究制”为名，但泛指各种对因法官办错案件而进行业绩考核或追究责任的做法。

[47]在笔者从事的某市中级法院刑二庭的审判工作中，2002年共审理二审案件143件，仅因量刑不当而改判的为1件；2003年共审理二审案件162件，仅因量刑不当而改判的为0件；2004年共审理二审案件148件，仅因量刑不当而改判的为1件。

[48]吕世伦主编：《法的真善美：法美学初探》，法律出版社2004年版，第104页。

[49]奥地利自由法学派之代表人物爱尔里希（1862-1922）语，转引自梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第188页。