我国刑法特点与司法裁量空间探究论文

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关键词:客观化倾向/司法裁量权/人格评价

内容提要:中国刑法的突出特点是将犯罪的结果·数额作为定罪和量刑的基本依据，具有偏向客观的色彩，这种特点影响了司法裁量权的行使，导致司法人员定罪与量刑的余地有限。其优点在于缩小犯罪圈、节约司法资源，且操作简便，能够在客观上保持公平；其不利之处是未体现个别预防、教育刑思想，忽视对犯罪人人格的评价以及对犯罪的具体行为方式的评价。未来立法的趋向应是改变片面以数额·结果为依据的客观化倾向。

一、中国刑法特点

中国刑法的突出特点是将犯罪的结果·数额作为定罪和量刑的基本依据。具体表现为：其一，定罪起点以犯罪结果·数额为基本依据。大家知道，我国刑法中许多犯罪都有一个定罪的数量起点，俗称“刑事门槛”，比如盗窃罪要求“数额较大”，故意伤害罪实际要求“轻伤”的结果，等等，如果达不到这些客观危害程度标准的话，那么就作为其他违法行为如治安行为予以处罚；其二，量刑也以犯罪结果·数额作为主要依据，突出体现在刑法规定大量的数额·结果“加重犯”。比如在侵犯财产罪方面，对盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪规定数额巨大、特别巨大作为加重犯，《刑法》第263条规定抢劫致人死亡的、数额巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；在侵犯人身权利罪方面，对故意伤害罪规定致人重伤、死亡的加重犯，《刑法》第239条规定绑架致人死亡或者杀害被绑架人的处死刑；劫持航空器如果造成严重后果的，处死刑。其三，广泛设置了法定最低刑，并对减轻处罚进行了严格的约束。因为加重犯意味着法定刑升格，相应地表现为刑法条文中对犯罪设置有一档甚至数档法定最低刑，加上对减轻处罚的严格限制，导致在量刑方面的司法裁量权受到严格约束。根据《刑法》第63条规定，适用减轻处罚一般应具有法定减轻处罚情节，如果没有法定减轻处罚情节法院一般无权适用减轻处罚；如果因为案件的特殊情况需要减轻处罚，即酌定减轻处罚，必须报经最高人民法院核准。这三点综合起来反映我国刑法在定罪量刑上以客观结果或数额为主要依据，显示出一种偏重于客观的特点。如果说在刑法理论上对犯罪的评价究竟是看重行为的危害结果，还是看重行为人的主观恶性及再次犯罪的人身危险性？即究竟是侧重于犯罪的客观面还是主观面，显而易见中国刑法特别注重以犯罪结果、犯罪数额等客观指标作为定罪量刑的主要依据，因此它具有偏向客观的色彩，是一种客观化的模式。

（一）偏重客观的特点在中国刑法中的体现

首先，以侵犯财产罪的盗窃罪为例。盗窃罪是发案最普遍的犯罪，每年法院受理的案件中约有三分之一是盗窃罪。《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的……”，这是定罪的起点，以数额为依据，最高人民法院规定数额较大为500元至2000元；“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”，这是数额加重和情节加重。情节严重很难掌握，实践中操作最多的还是数额加重，因为数额有好观察、好计量、好掌握的特点；“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，是继续数额加重；“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：（一）盗窃金融机构数额巨大的；（二）盗窃珍贵文物情节严重的。从刑法对盗窃罪的规定，可明显看出这个特点：犯罪金额是定罪的起点的主要依据，并且成为决定法定刑升格（加重法定刑）的主要依据；与犯罪数额增加相应设置法定最低刑，司法裁量受到法定最低刑的约束。

其次，以侵犯人身权利罪的故意伤害罪为例，《刑法》第234条规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑……”其中虽然看不到结果，但实际操作上要求造成“轻伤”结果。根据《人体轻伤鉴定标准》，轻害结果其实是很不轻的，需造成人体组织器质性或功能性损伤，对他人健康产生相当严重的损害时往往才能鉴定为轻伤。如果暴力攻击他人的行为对他人健康损伤达不到这个程度，一般只能按《治安处罚法》中殴打他人行为作治安处罚。“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑……”。从中可以看出，以行为结果作为刑事追诉的基本指标，处刑随结果严重程度而升格形成结果加重犯，处罚加重犯受法定最低刑的限制。

再次，职务犯罪中的贪污罪也是如此。《刑法》第383条规定，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；……，（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”该条中虽说是根据“情节严重”分别适用轻重不同的法定刑幅度，其实情节轻重最主要的依据依然是贪污数额，也反映出这样的特点：以一定数额作为定罪的起点，随数额增加法定刑不断升格，并设置了法定最低刑。

通过以上常见且有代表性的立法例，即侵犯财产、侵犯人身和渎职犯罪，充分反映出中国刑法的特征：区分罪与非罪界限、犯罪与违法行为时往往以犯罪结果·金额为依据，法定刑的处罚幅度随着结果·金额的增加而不断增高，并设定了法定刑的底线，总体上表明了中国刑法是一种偏重客观的模式。我们知道，犯罪无非是对人的侵犯和对财的侵犯，尽管刑法分则有三百多个条文规定了四百多个罪名，其实最简单地概括起来就是这两类犯罪。古代“杀人者死，伤人及盗抵罪”，其实这就是最简约的刑法典，“杀伤”就是对人身的侵犯；“盗”就是侵犯财产，法律中惩治这两类基本上就能满足需要了。后来，由于社会管理的复杂化，法律也复杂化了，法律中规定的罪名渐渐多起来。不过这三个条款对盗窃罪、伤害罪、贪污罪这三个罪设置的处罚模式非常具有代表性，足以代表我国刑法处罚犯罪模式。依此类推，除了盗窃罪以外，侵犯财产罪中的抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪都以数额不断的累加而导致法定刑升格，数额巨大处三年以上，数额特别巨大，处十年以上，立法模式完全相同，显示出同样的特点。

（二）与外国刑法规定的差异

特点是通过比较而显现的，与外国有关法律条款的比较，可以更清楚地看出我国刑法这种客观模式。

《日本刑法典》规定，“窃取他人的财物是盗窃罪，处十年以下惩役。”大家注意：第一，该条对盗窃罪没有设置盗窃“数额较大”或“多次盗窃”的定罪数量门槛；第二，没有设置数额的加重犯，换句话说，法定刑配置只是上面封顶（设置法定最高刑），下不兜底（不设置法定最低刑）。这种规定模式给予法官的司法裁量权非常之大，而且盗窃基本上是一个定性的问题。为什么？因为西方人观念中有些行为是绝对不可以做的，如“摩西十诫”中说到的不得为杀人、偷盗、奸淫等行为，就属于为人处事的禁忌，认为此等行为严重破坏全社会至关重要价值准则，应该作为刑事罪提起公诉，不设程度或数量的门槛。通过比较，就知道日本刑法对盗窃罪没有设置数额较大的门槛，也没有数额加重犯，更不存在法定最低刑的约束。

《德国刑法典》规定“盗窃他人动产非法占为己有的，处五年以下自由刑或罚金。”这里也没有数额较大的数额要件和数额加重、法定最低刑，而且本罪未遂可罚。他们对盗窃定罪的门槛远远比我们低。再看加重犯：“实施犯罪侵入、爬越或用假钥匙；或者其他不正当的工具开启、进入大楼、住宅或者办公场所或者其他公共场所或者藏匿该场所……”；“从封闭的容器或者其他环保设备窃取物品的……”；“常业盗窃的，从教堂或者宗教场所或者窃取礼拜宗教敬重用物品的，窃取展览或者公开陈列的科学艺术或者技术上有重大价值的物品的，利用他人的困境无缘不幸事件或者公共危险行窃的……”，这些情况属加重盗窃，法定最低刑处三个月以上剥夺自由刑，比起我国的盗窃罪加重犯，其法定最低刑显然很低。同时必须注意，这么多盗窃加重的事由都是方法、手段的加重，没有数额的加重。也就是说，即便是加重犯，也不是以犯罪数额作为加重的依据，还是以行为的方式和常业性为依据。这种行为方式、常业性更反映犯罪分子的主观恶性、人身危险性，这里从立法上反映出评价犯罪的重点和给予司法裁量的空间非常大。

再看伤害罪。《日本刑法典》第204条规定，“伤害他人身体的，处十五年以下惩役或十五万元以下罚金或科料。”第208条规定，“实施暴行而没有伤害他人的，处两年以下惩役、十万元以下罚金或者拘留或者科料”，第208条第3款规定，“准备凶器集合，在二人以上共同加害他人生命身体或者财产为目的而集合时准备凶器或者知道如此准备，或者临时集合的，处两年以下惩役或者三十万元罚金。”第204条和第208条的关系：第204条是第208条的结果加重犯。第208条规定了“暴行”构成犯罪，暴行罪对人身进行侵犯，不需要伤害的结果。刑法确立了对他人人身是不可以暴力威胁的观念。暴行侵犯他人，有伤害结果的，构成伤害罪；没有伤害结果的，可构成暴行罪。通过伤害罪对比发现，暴力侵犯人身的行为，不以造成伤害结果为要件，只要对他人暴行侵犯就可以构成犯罪，没有明显的结果或程度起点，另外也没有根据结果加重，法定最低刑就是刑种的最低限度。

关于职务犯罪，《德国刑法典》规定，“公务员索取或者向他人应诺收受他人利益的，处二年以下自由刑。如果是法官或者是仲裁人的，处三年以下自由刑。”这里没有定罪的数额起点，也没有数额加重。《日本刑法典》规定，“公务员就其职务上的事项，接受邀请或者约定贿赂的，处五年以下惩役；接受请托的，处七年以下惩役。”第197条规定，“犯前两条规定而实施不正当行为，处四年以下有期惩役。”这里也不存在定罪起点和数额的加重，法定最低刑也不是很高，而注重受贿是否枉法，对枉法要处罚重一些。

通过与以上德日刑法常见犯罪条款的比较，中国刑法的特色比较明显，定罪有罪量的起点，往往以结果·数额为主要依据，根据结果和数额增大规定加重犯，对加重犯设定多级法定最低刑。

二、司法裁量空间

中国刑法特点对司法裁量权的影响是：在适用分则条款的时候，司法人员裁量权的余地有限。《刑法》第63条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”在这种客观化定罪量刑为主要依据的立法模式中，有广泛的法定最低刑限制，势必给司法人员的裁量空间非常小，给予很大的约束。上升到立法权与司法权的分工制约，让我们想到罪刑法定原则产生的动因。产生罪刑法定原则的动因之一就是反对罪刑擅断；罪刑擅断主要是司法擅断，就是司法者利用法律规定的缺乏明确，根据个人好恶出入人罪、裁量刑罚，破坏司法公正。所以为了反对罪刑擅断，希望立法机关在规定罪和刑的时候尽可能明确，不给司法人员擅断的空间。这种试图压缩司法人员司法裁量空间做法，最典型的是人们曾经尝试设计出绝对确定的法定刑。费尔巴哈就设定过受贿的处两年有期徒刑，就是绝对确定的法定刑，其实反映出在当时的背景下，担忧司法人员罪刑擅断，随心所欲重判或者轻判，没有一个合理的依据，也失去了公平。所以立法权力求约束司法权，立法有创制罪和刑的权力，配置刑的权力，那么司法只能去忠实地执行立法规定。立法尽可能地削减司法裁量空间。但另一方面，社会生活是千变万化的，案情是千差万别的，如果立法约束太多，也妨碍司法根据案情合理地裁量刑罚。这永远存在一对矛盾，即立法权对司法权的约束，限制司法裁量的空间；司法需要适应千差万别的个案，保留裁量刑罚的空间，这是一个永远需要合理平衡的地方。1979年《刑法》规定：“各级人民审判委员会根据案件的特殊情况在法定刑以内判罚显得过重，还可以在法定刑以下判处。”当时的刑法授予了各级法院“审委会”有酌情减轻处罚的权力，但是1997年修订刑法时，把此项权力收回最高人民法院，实际基本上剥夺了各级人民法院适用酌定减轻处罚的权力，因为最高人民法院不可能大量受理全国各地要求酌情减刑的案件。

（一）限缩了司法裁量的空间

1.限缩了定罪司法裁量的空间

其一，因为刑法要求定罪一般要有数额较大或者较重结果，导致没有达到数额较大或没造成特定结果的违法行为，不能进入刑事程序追究刑事责任。简单地说，公安机关受理了这样的案件后就自行作出治安处罚或者劳动教养的处理，直到案件严重到了一定程度才移送检察机关公诉、追究刑事责任。换言之，由于我国刑法对定罪数额·结果起点设定了很高的门槛，如果没有达到这个起点，已经被公安机关或者其他行政执法机关分流处理了，移送检察机关进行刑事追诉的案件往往是结果重或数额大的严重的行为。现在强调搞“刑事和解”，其实我国这种行政罚、刑事罚分工的结构给检察机关和法院的刑事和解的空间已经很小了。我国学者看到国外强调保护被害人、积极吸引被害人参与案件处理，推进刑事和解，也开始把它作为学术上的热点、倡导推进刑事和解，甚至上升到构建和谐社会的高度，司法机关也作出了积极的响应。但是，我们应当清醒地看到，在我国这种法律结构下推进刑事和解的空间实在太小，不能高估其促进构建和谐社会的作用。很多司法机关包括北京一些检察机关研究刑事和解，吸纳被害人参与，期望刑事司法也能对构建和谐社会贡献一份力量。这个愿望是好的，但是大家要有一个清醒的认识，在中国的体制下，移送检察机关处罚的刑事案件往往是结果比较严重的，数额比较大，这种情况下已经不适于灵活处理了。适宜灵活处理的，在公安机关已经处理了。经过公安机关的“筛选”之后，移送起诉追究刑事责任的，和解的余地已经很小很小了。因此，对于移送至检察机关起诉的刑事案件不宜过于强调促进刑事和解。这样可能有损法律的严肃性和被害人的权益。中外制度设计存在差异，外国刑法定罪一般没有“罪量”的起点，尤其对于“自然犯”主要考虑行为性质，刑事和解的空间比较大。而中国体制对已经很严重的行为才移送检察机关和法院追究刑事责任，换句话说，公安机关已经不能和解的才移送起诉和审判，所以留给检察机关和法院刑事和解的空间很小，如果再经过检察机关这一关，留给法院的刑事空间就更小。如果公、检、法家家都大力推进刑事和解，效果令人担忧。中外国情不一样，法律背景也不一样，所以我国刑事和解不能搞得过热。

其二，法网稀疏使行为性质恶劣的犯罪行为不能有效地受到刑事追诉。因为我国刑法对很多常见罪都设立了结果或者数额较大这样一类危害程度的门槛，导致了大量的侵犯他人财产、侵犯他人人身的行为，比如偷盗行为、轻微伤害行为、暴力侮辱行为等等，都在公安行政执法阶段处理了，没当作犯罪处理。有一点是肯定的，处理了，不是没人管。由于刑事门槛很高，使很多已经非常恶劣的行为还不作为犯罪处罚，导致我国刑法法网比较稀疏，这样的法律结构不利于培养人们的规范意识。比如偷盗他人自行车，查来查去，最后认为行为人不构成犯罪，只是违法行为，这样不足以使行为人认识到偷盗行为的严重性，久而久之，不利于人们培养尊重他人财产的意识。其实盗窃数额大小不是最重要的，而且往往具有偶然性。重要的是应当让人们认识到行为性质的严重性。比如偷盗、打人的行为是不可以做的，做了就被认为是犯罪，这样有助于提高公民的规范意识，对构建和谐社会是有好处的。构建和谐社会意味着法律对公民的保护越来越周密，如果法网过疏，很多对公民的侵犯行为不认为是犯罪的话，那么公民也感觉到没有受到细致的保护，不利于提高公民的生活质量和安全感，显得社会比较粗糙，这种立法结构对培养规范意识不利。一个孩子的妈妈不可能对孩子说，“孩子，你不可以偷数额较大的财物。”那意味着偷数额较小的财物问题不大。其实偷多、偷少行为性质都是一样的。刑法要惩罚的不是偷多少的问题，是人的不良行为。从小培养守法、尊重财产等规范性意识很重要，刑法要充分考虑这一点。所以有些学者说，未来中国要走向文明达到和谐社会的话，刑法条文要越来越多，法网越来越密，保证大家遵守规矩，互不冒犯，我们的生活质量才会越来越高，社会运行越来越和谐。

其三，与总则的协调问题。刑法分则对很多犯罪的定罪都有一个很高的结果·数额门槛，但总则却规定犯罪未遂的可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。总则规定的未遂是普遍可罚，意思是说只要分则中是故意犯罪行为，不管是偷、抢、骗、伤害，即使犯罪未遂的，也可以处罚，但实际的情况是这两者不协调。可以想见，盗窃即便是既遂了，但因为数额较小而不被认为是犯罪，同样盗窃数额较大的财物未遂的，是不可以惩罚的。由于刑法分则对很多犯罪设定了很高的犯罪结果·数额门槛，导致一些未遂犯罪实际上不处罚，但总则却规定未遂犯可罚。为了解决两者的协调问题，司法解释指出盗窃未遂情节严重的也应当定罪处罚，盗窃未遂有时还搞不清金额多少，这个金额是目标金额，不是窃取金额，很难计算，这种情况要求情节严重才定罪处罚，这样就填补了分则数量要求比较高和总则对未遂设的门槛很低之间的空档。尤其要注意避免两者的不协调，比如同样是偷东西，偷成了，因为数额不够较大，不能定罪处罚；结果没有偷成，盗窃未遂反而可以处罚了，这显得非常滑稽。伤害罪，有轻伤的结果司法部门才作为刑案受理。那么，就产生伤害未遂可不可罚的问题。司法实务中对故意伤害没有造成轻伤以上结果的（伤害未遂），通常不受理，但学术上仍然坚持伤害未遂，应该比照盗窃未遂情节严重的也应当定罪处罚，这一点需要注意。学术上讨论，分则对很多犯罪设定了数量起点，而总则对犯罪未遂起点非常低，没有数量限制，为了谋求两者平衡，一般情况下盗窃、伤害未遂情节严重才定罪处罚，和处理既遂取得平衡。伤害可能致重伤，盗窃以巨额财产为目标，这样未遂的也可以定罪处罚。

2.限缩了司法量刑的空间

一是限缩了单科罚金、管制、缓刑等轻缓刑罚适用的空间。因为定罪起点比较高，很严重的犯罪行为才被移送追究刑事责任，这样导致单科罚金、缓刑、管制等轻缓刑罚适用的空间很小。早先许多人主张扩大单科罚金刑、减少监禁刑适用，扩大适用缓刑、管制等等非监禁措施。国情不同、法律结构不同，不能与外国的实践相提并论。在我国刑事诉讼中不宜过分强调扩大单处罚金、缓刑、管制这样宽缓的刑罚，因为刑法入罪的门槛已经很高，该用轻缓方法处理的案件早被公安等行政执法机关分流了，移送到检察机关的一般情况不适合用宽缓的方式处理。

二是司法量刑空间受到限制。因为常见罪的加重犯都有法定最低刑的限制，加之对减轻处罚适用的严格限制，导致司法裁量权整体上受到了极大的约束。这种约束在一些特殊的案件中，就暴露出一些问题。如许霆案，案情很简单，他在自动柜员机上取款时发现取1千元只扣1元，这样他连续取款一百多次，总共取款17万多元，并且告诉了同事，这位同事也取了1.8万元。后来他的同事投案自首了，许霆在潜逃一年多以后被抓获归案。一审法院判决他构成盗窃罪，并判处无期徒刑，经媒体披露以后引起了很强烈的反响。为什么会引起强烈的反响？到底在定罪上还是在量刑上？我认为问题在量刑上。此前他同事取1.8万，被判盗窃罪缓刑一年没有引起炒作。许霆案引起炒作，判无期徒刑太离奇了，有违人们的公平感，所以引起人们很强烈的议论和反响。首先，原审的一审法院判盗窃罪处无期徒刑，根据刑法规定是中规中矩的判决。《刑法》第246条规定，“盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑。”法定最低刑就是无期徒刑，数额特别巨大的标准根据法院的解释是6万至10万以上，他取17万远远超出规定金额，属于数额特别巨大。另外“盗窃金融机构”，法院的解释是盗窃金融机构的经营资金；在抢劫案的解释中，抢劫金融机构也指抢劫金融机构的经营资金，不包括金融机构的交通工具、办公用品等等；抢劫正在使用中的用钞车，也属抢劫金融机构，因此根据对盗窃罪、抢劫罪的司法解释，实质理解金融机构是指金融机构的经营资金，自动柜员机里的资金理解为金融机构的经营资金应该问题不大。既然法院认定他盗窃金融机构，且数额特别巨大，依法必须在法定最低刑以上量刑，判处无期徒刑，中规中矩。如果法官根据案情特殊情况需适用减轻处罚的话，首先看被告人有没有法定减轻处罚情节，如果有，法官有权裁量适用减轻处罚；如果被告人没有法定减轻处罚的情节，那么法官给他在无期徒刑以下判罚即适用减轻处罚必须报最高人民法院核准。但大家知道，这样的程序之路很漫长、很困难。而且按司法经验和刑事审判判例，适用酌情减轻处罚，根据案件特殊情况主要指案件处理方面的特殊情况，涉及国家政治、经济、文化、科技、外交等重大的需要，不是案情自身的特殊情况，而是案件处理涉及的特殊情况。按此说法，即便案件情有可原，有可怜悯之处，只是案情特殊，而案件处理未必特殊。这条酌情减轻处罚之路相当困难，很难获得准许。这种情况之下一审法官判盗窃罪处无期徒刑是符合法律、符合司法习惯的，但还是有强烈的反响，感到有违公平，这说明了什么问题？它不是司法裁判的问题，是立法结构造成的。立法结构根据数额加重，而窃取的数额是不可改变的，非常明确，没有斟酌的余地，加上减轻处罚的约束，没有往下减轻的余地，即司法裁量的空间非常小，迫使法官作出可能被人们认为显失公平的判决。某种意义上讲，特定的立法结构（即加重犯＋法定最低刑＋减轻处罚事由法定）造成司法人员作出有违普通人公平感的判决。当然，为了避免不公正、不合理的判决，许霆案可以通过其它途径解决。为了克服刑法对司法裁量权的约束，许霆案可以考虑信用卡诈骗罪，《刑法》第196条第二款恶意透支比较符合。因为从许霆的角度讲，他持的是本人真实有效的银行卡，并且按照正常的取款程序从柜员机上取款，和合法取款没有任何差别，在这个问题上很多普通人感到对许霆定盗窃罪不好理解。既然持本人真实有效的信用卡按正常程序取款，又没有伪造磁卡和破坏柜员机的程序，按正常程序取款为什么构成犯罪，问题在什么地方？问题主要在“透支”。也就是说，假如被告人的卡里有50万元存款余额，遇此情况他取17万，有没有超出卡中的余额？没有。有没有透支？没有透支。这种情况能不能定他的罪？我认为恐怕不能认为是犯罪。因为卡中有余额，持卡人有权从自动柜员机中支取，银行方面也有义务支付，而他支取存款的方式方法也符合银行方面规定的客户取款方式，只是银行方面记账显示与实际支取的金额不一致。这记账显示不一致，不是认定被告人有罪的理由。况且，被告人动机存在两种可能性，其一动机不良，企图以此方式获取不正当利益；其二，并无不良意图，确实因为需要用款而支取。在卡中没有余额的情况下依然支取（透支）显示出具有恶意；但是如果卡中有余额，则难以证实被告人有恶意。况且，据我了解到的情况，该自动柜员机显示出错但后台记账依然是正确的，即真实记载了该卡实际支取的金额，这意味着，银行发现问题，可及时有效依照取款记录从卡中扣除，银行方面不会蒙受损失。这说明，如果被告人卡中有余额没有透支的话很难定罪。反之，说明许霆的问题在于明知卡里没有余额，以170元取了17万元，这种情况下证明其行为具有非法占有的目的，透支后携款潜逃具有非法占有透支款的可能性，恶意透支决定其行为的犯罪性。如果认定许霆的行为是信用卡诈骗罪，可以回避量刑上的窘境，因为根据司法解释，恶意透支数额巨大为5万元以上不满20万元的，依据刑法第196条法定刑幅度为“处五年以上十年以下”。如果法院处理许霆案在这个幅度内量刑的话，追求量刑合理就没有什么法律上的障碍。

一个好的司法人员在适用法律时应当尽量通过立法的应用使个案偶尔可能存在的缺点加以弥补，最终形成一个公平合理的判决，这才是好的司法观念。通过许霆案暴露出中国刑法这种以结果·数额作为定罪量刑的依据，广泛给加重犯设定法定最低刑，并且约束减轻处罚的适用，这样的法律机制导致法官不得不作出有违普通人公平感的量刑。因此，广东省高级人民法院撤销原判，发回重审。

三、评价

（一）优点

第一，缩小犯罪圈，节约司法资源。因为大量的侵犯财产、侵犯人身的案件都通过行政处罚由公安执法机关截流了，这样行政程序显然要比司法程序简便。如果一个人被定有罪的话，就会留下一个前科或污点，不利于他适应社会生活，比如就业、成家、交往都有不利影响。一个人被贴上罪犯标签，会对他的生活产生很大的妨害，不利于他改过自新，所以缩小犯罪圈有一定的政策意义，避免轻易地给一个人打上犯罪的印记。正因为如此，很多国家也采取把过去认为是犯罪的行为从刑法中分离出去，比如有的规定为违警罪，有的规定为轻罪，有的规定为违反秩序罪，类似于我国治安处罚。但国外分流的主要是违反秩序的行为，而传统的自然犯，如盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、伤害等行为仍然不可分流到违反秩序法的行为中，还留在刑法中。我国刑事门槛较高，犯罪圈较小。第二，操作简便，以可观察的结果·数额作为定罪量刑的基本依据，显然操作简便。第三，能够在客观结果·数额上保持公平。也即犯罪结果·数额面前人人平等。

这后两个优点适合中国国情，因为中国的法治道路举步维艰，法律职业群体与外国相比有一个很大的差别。国外的司法有悠久的历史，积累了丰富的经验，它们的司法人员有一个非常严格的选拔机制，可以说司法官员是精英。人们对他们处理案件的知识水平和公正性非常信任。中国司法人员的背后没有数百年的司法经验的积累、传承支撑，导致司法文化、标准不统一，加之公众存在一些对法官、检察官的不信任感，促使立法严格地限制司法裁量权，严格地确定定罪量刑的数量·结果标准，约束司法裁量权，防止司法人员擅断。另一方面，司法人员为了表明自己的公正和清白，也希望立法、司法解释提供一个清晰可见的数额·结果标准。1997年修订后的刑法比修订前的刑法，以数额·结果作为定罪量刑的主要依据的特点更加明显、更加突出。这不仅仅是立法的原因，而且有司法方面的原因。因为1979年刑法经过司法机关近二十年的适用，通过司法解释积累起定罪量刑的具体数额标准，修订的刑法中吸收了司法经验，使刑法条文的定罪量刑数额标准更加具体、明确。如果比较一下新旧刑法典关于贪污罪、盗窃罪的规定不难发现这一点，情节加重为主变为数额加重为主，对贪污罪、受贿罪干脆直接在法条中表明犯罪数额。可见，现行刑法定罪处刑模式是立法与司法相互作用的过程。不能光说立法权限制司法裁量权，反过来也含有司法经验在其中。司法也力求采取客观标准统一尺度、表白自己的公正清廉。

（二）需要改进之处

这种模式偏重客观，不利于体现个别预防、教育刑思想。刑法中所谓观念性的东西有三个：第一、犯罪的本质；第二、责任的本质；第三、刑罚的本质。在犯罪、责任、刑罚的本质上人们的观念不同，会导致定罪量刑的具体操作标准发生极大的差异。首先，关于刑罚的目的，多数教科书说（也就是通说）是预防犯罪，预防犯罪包括一般预防和特殊预防，一般预防是针对社会大众所产生的威慑效应，最经典的口号“以惩效尤”、“杀一儆百”。我国在惩治经济犯罪特别是贪污贿赂犯罪上这种思想非常明显。特殊预防，对已经犯罪被判刑的人，通过适用刑罚对他进行教育、惩戒、改造、矫正，直至“复员”到社会，这种教育改造罪犯的观念才是预防主义的核心。刑法学上有句名言，“应受惩罚的不是行为而是行为人。”这种观念很重要。过去是一种报应主义的观念，认为人有自由意志，走上犯罪道路是他自由选择的结果，因此一个有自由意志的人应该对自己选择违法的结果承担责任，所以应受惩罚的是行为，这是过去的报应观念。报应观念强调有罪必罚，同罪同罚，对事不对人，一个人对他违法的后果承担刑事责任。这种报应观被有些哲学家推到了极致，认为刑罚就是把罪犯应得的东西给他，即“以其人之道还治其人之身”。极端说法是，有一个岛国如果解散的话，必须把监狱里的最后一个死刑犯执行掉。如果不执行的话，意味着背弃公正，使这个罪犯没有受到公正的对待，有辱其人格。报应主义把对行为的惩罚、对事的计较推到一个极端的程度。但这种观念指导量刑渐渐不能满足当时社会的需要。当时犯罪已经成为一个社会问题，西方社会处在工业化、城市化的进程中，农村人口集中到城市，在资本主义发展初级阶段，失业、贫困、财富分配不公正、治安等等各种各样的社会问题、社会矛盾非常尖锐，犯罪率居高不下，严重影响社会生活和社会稳定，人们开始检讨，人有自由意志该对自己的行为负责这样的传统观念是否正确？能否有效应对社会中出现的犯罪问题、犯罪现象？开始对犯罪现象、犯罪人、犯罪行为进行研究。意大利医生龙勃罗梭研究后得出一个结论：说人有自由意志选择犯罪那是空想的，都是坐在摇椅上假定出来的一个虚幻的东西，犯罪是由个人人格决定的，他得出犯罪是由人的天生素质决定的。后来有人指出，这种说法也不对。同样是兄弟俩，一个犯罪一个不犯罪，如何解释这个现象？有人修正他的观点，认为除了个人素质以外，还有地理、气候、季节等等自然环境因素的影响，后来有人提出还有社会的因素的影响，比如生于贫困的家庭，残缺的家庭，生活于贫困的社区或从小没有受到良好的教育等等，可能导致人走向犯罪的道路。总之那个时代开始重视对犯罪人、犯罪原因的研究，得出了不同结论。有一因论（个人素质），二因论（个人素质和社会环境），三因论（个人素质、自然环境和社会环境），但不管几因论，对犯罪的关注由事（行为）转到人的研究，由同罪同罚到如何有效地教育、改造犯罪人。另外，研究发现人犯罪并非完全是自己选择的结果，有社会方面的问题，人类社会发展还很不完美，还存在许多不公平的现象，制度上还存在不合理的现象。也许可以认为犯罪是人类发展不完善的一种表现，至于发生在谁头上是偶然的，但人类不完美的本身决定人类社会必然有犯罪发生，因此把犯罪完全归责于犯罪人个人是不对的。同样是人，有的生在百万富翁之家，含着金钥匙出生；有的生在残缺的家庭，从小缺吃少穿，受不到教育，在贫困街区生活，处在社会底层，没有受到良好的遵纪守法教育，在此情况下一个人走向犯罪道路说完全是他个人选择的结果吗？也不公平，只能说整个社会不完善的表现。后来发展到极端的观念，认为社会不仅应该对犯罪人教育、改造使他回归社会，而且社会有责任有义务使他复员到社会，成为社会的一员，和我们共同和谐地生活，这叫回归主义。就是说罪犯到了监狱，就像到一个地方去受教育一样，目的是让他复员到社会，与人们共同生活。这样看问题的话，对犯罪的人选择犯罪的道义责难和刑罚报应的观念大大减弱，人们开始不斤斤计较犯罪结果的严重程度，而重视犯罪恶性有多大，可不可以教育改造。教育改造可教育改造者；隔离不可救药者；惩戒威慑可惩戒威慑者。总之，人们刑法观念改变了，重视预防犯罪。

传统观念认为应受惩罚的是行为，而李斯特提出了评价重心的改变，认为应受惩罚的是行为人，因为犯罪是由人实施的，教育改造是针对人实施的，重在“治病救人”。这样的评价重心改变，可以说是刑法史上最有影响的一个观点。

撇开法律，仅仅分析犯罪现象，有四大要素：第一是人，犯罪是由人干的；第二是主观意思；第三是行为；第四是结果。过去强调应受惩罚的是行为，重视的是行为和结果，行为、结果是客观的；后来重视预防，应受惩罚的是行为人，评价重心往前移，移到人的主观意思，最后推移到人，通过犯罪人的所作所为来看他反社会的人格及再次犯罪的可能性。

评价犯罪的本质有行为无价值论和结果无价值论。一种观点认为犯罪之害体现在结果上，因此认为评价犯罪重在结果，把定罪起点推到最末端“结果”。这是古典的学说，强调尊重个人的意志、保护个人的自由和权利。后来有种观点认为犯罪之害不仅体现在结果上，也体现在行为自身。这种观点把犯罪重心不仅推到行为，甚至于推到行为人，强调行为和人格的关联。

“9·11”以后恐怖主义事件频发，有人提出对犯罪要严加防范，不能等到结果发生才开始刑事介入，而是有危险就应该刑事介入。这种主张进一步把刑事介入界线往前推移，所以有种说法叫“危险时代的危险刑法”，一语双关：一方面，“危险时代”是说我们的时代有恐怖主义、环境污染、生态失衡、高速交通，令我们的生活处在充满危险、充满风险的时代。时代需求防犯危险的法律，意味着刑法介入要提前，由既遂提前到未遂，甚至提前到预备，不仅惩罚造成结果的行为，还要惩罚没有造成结果但有危险的行为；另一方面，危险的刑法意味着惩罚犯罪的门槛降低、提前，国家公权力有可能介入过早，存在国家滥用刑罚权、侵犯公民的自由权利的风险。刑罚的目的是预防犯罪，受惩罚的不应是行为，而是行为人。对犯罪本质要素的评价重心的移动，人们刑罚的目的观不同，是预防还是报应，对犯罪评价的重点不同，在定罪量刑的标准上会发生移动，有的重视结果，有的重视行为，有的重视人，有的重视主观意思。发生这种移动意味着定罪量刑的依据发生了变化。

我国刑法定罪量刑的依据也就是评价犯罪的重点是偏向于行为和结果，而且过于侧重于结果，侵犯人身要有轻伤的结果；侵犯财产要有盗窃、诈骗数额较大的结果，处罚的轻重主要取决于结果或数额的大小。从评价犯罪的价值观念和刑罚目的观角度看，我国刑法立法和司法机制侧重于行为和结果，偏重于客观，讲究有罪必罚，同罪同罚。但要注意，“罪”的内容并非只有结果，还包含行为方式。我国对罪的评价过于集中在结果上，同罪同罚几乎成了同数额同结果同罚，因此这是一种极端的重视客观的刑事立法司法模式，其缺点是对预防犯罪的目标考虑不足，对人和行为方式的评价不足。比如两人偷同样价值的一辆汽车，一人可能是偶然偷的；另一人可能是惯偷，其盗窃金额相同，按照我国重视客观结果的模式，他们的处罚大体相同。如果评价重点放在主观恶性、人身危险性，则应认为二人应受的处罚存在巨大差异。检讨我们刑法对犯罪的评价，只重视结果而忽视对人的评价，这是一个重大问题，体现出对犯罪预防的目的、对人格的评价以及宽容性考虑的都不够。我举个真实的例子，夫妻离婚了，因为没有房子，还同居一个单元。有一天，前妻偶然地看到前夫搁在餐桌上的钥匙，于是拿起钥匙打开他的箱子，翻出了一张12.5万元的存折，她就到银行把钱转到自己的账户。前夫报案，警察一查，嫌疑人不是别人，就是前妻。钱连本带利追回，前夫向警察求情：毕竟夫妻一场，算了。但是前妻还是被抓走了，北京的标准盗窃6万元为数额特别巨大，依《刑法》第264条法定最低刑为10年以上有期徒刑。承办此案的法官鉴于她没有法定情节，于是只好适用酌情减轻处罚报最高人民法院核准。这个适用酌情减轻的案件到北京市高院就被发回重审，认为不符合酌情减轻的条件。这样的人属于一念之差偶然失足，对社会治安没有什么危害性，也没有人身危险性，为什么法律这样无情，依法非要判她十年？显而易见，这暴露出刑法过于偏重结果，忽视人和行为的各种情况的斟酌裁量。法律刻板到这个程度，是否值得检讨？！相反，一个惯偷在公共汽车上扒窃，哪怕只偷了30元，其人身危险性比偷前夫钱财的那位要大得多。因为能在公共汽车上扒窃，一般具有相当的盗窃技能，具有常业性，可以说，只要不失手被抓则会不停地作案。即使被抓住处罚以后，依然有重操旧业的可能性。对这样的犯罪人应当作为刑事政策打击的重点。可是在中国重视客观模式的体制下，只要一次抓住数额不够较大就不能对其定罪判刑。另外，对司法人员的不信任感，也导致司法人员不敢背离盗窃数额定罪量刑。

我国体制下强调同罪同罚，操作上几乎变成同结果同金额同罚，严重忽视对犯罪人人格的评价以及对犯罪的具体行为方式的评价，忽视再次犯罪的可能性以及教育改造的需要。大力纠正这种偏差是我国未来刑事政策的发展方向。随着我们对预防犯罪的目标真正重视和落实，随着刑罚的宽容化，随着司法人员素质的提高和树立起对司法人员的信任感，未来定罪量刑的趋向应该纠正目前过分重视结果·数额的偏向，而转向行为的情况和犯罪人的主观恶性、人身危险性，转向对案件的综合评价，而不是单一的结果·数额标准评价。

奇怪的是，所有的教科书都提倡预防主义，断然拒绝报应主义。但实际上我们量刑比报应主义还片面，只重视结果·数额，而对行为的性质、恶劣的程度都考虑不够。我曾参与处理过一个案例，甲乙两个邻居，甲是个无赖且身体强壮，老是欺负弱小的邻居乙。乙多次遭甲无端殴打，又屈辱又疼痛，但总没有达到轻伤程度。有一次乙又无辜受甲欺负，老实人气极了，反抗中回击一拳恰好打在甲鼻梁上，甲鼻梁骨折验为轻伤。那人跑去告状，公安受理了，乙造成甲轻伤构成了犯罪。乙说他打我多少次，经查又不够轻伤。在双方和解时，谁处于屈辱的地位？当然是老实人乙。可还要起诉乙。我说，不能有失公正，案件要综合评价，老实人气极了才还击属正当防卫。我们不能忽视对人的评价、对行为本身的评价，不能脱离事件环境，要讲究是非曲直。显而易见，仅仅根据轻伤结果就认为乙有罪而甲是被害人，这有悖人的基本公平和常理。在这个案子中追究乙对甲伤害的罪责，好像非常讲究严格执法，讲究法律要件，其实是一种倒退，因为考虑的标准太单调，将来一定要纠正这种偏向。

（三）刑罚裁量原则与标准

那么裁量刑罚的标准是什么呢？《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”即以事实为根据，以法律为准绳的量刑原则。这个原则的问题在于光注重事，不注重人。当时在刑法学年会讨论修订刑法时，我指出这个量刑原则是客观化的原则，忽视了犯罪人的人身危险性、家庭背景、社会环境以及将来对他的影响等因素的考虑，因此是个片面的量刑原则。也有人觉得有道理，后来终于没有改。原因是当时考虑，我们曾经批判西方用人格、人身危险性来镇压人民群众，现在我国刑法也转回到这个地方，面子上挂不住。后来说《刑法》第5条把这个问题解决了。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这里强调刑罚的轻重不仅与“罪”相适应，还应与“责”相适应。罪和责相适应，考虑犯罪人的人身危险性，考虑对犯罪人教育改造的难易程度以及对他将来的影响，注入刑罚个别化的内容，刑罚适应教育改造犯罪人的需要，这样就弥补了量刑原则客观化的缺陷。不过，刑法各条的具体规定和司法操作，并没有具体落实对“刑事责任”的评价。

真正体现现代刑法精神的应该是审理未成年人刑事案件司法解释的量刑原则：对未成年人量刑应当教育为主惩罚为辅。对未成年人适用刑罚应当充分考虑是否有利于未成年人的教育和矫正。对未成年人罪犯量刑应当依照《刑法》第61条的规定，并考虑未成年人实施犯罪行为的动机目的，是否初次犯罪，犯罪后的悔罪表现，个人成长的经历和一贯表现等因素。这里大量考虑犯罪事实之外的人身危险性和改造的难易程度、平时表现等等，不仅惩前而且治病救人，扩大宽缓刑罚的适用。难道这样的好东西仅仅适用于未成年人罪犯，不能适用于成年人罪犯吗？

通过对比可以看出我国刑法这种极端重视客观的模式不利于体现预防犯罪、教育改造罪犯的观念。审理未成年人刑事案件的司法解释作出新的规定，体现教育改造罪犯的观念，有利于纠正定罪量刑评价因素片面的的做法。我们感到，在刑事司法中，司法人员对未成年人的量刑比较灵活，同样的罪的处理有相当大的差异，意味着审理未成年人刑事案件的量刑原则应该是未来审理所有成年人刑事案件的发展方向，有利于纠正我国立法上重客观结果的偏向，有利于克服司法裁量权受到极大约束的情况。

司法人员处理案件最重要的观念是什么？首先，犯罪之所以成为犯罪，最重要的问题就是犯罪的本质，到底是违反规范的行为自身还是对他人利益造成损害？到底是有结果才处罚还是有危险就处罚？评价犯罪是重在行为结果之害还是在行为之害，这些涉及到犯罪本质的认识。其次，关于责任的问题，究竟人有自由意志应该对所作所为行为负责，还是人未必都有自由意志，犯罪未必是人自由选择的结果？所以不仅仅是对自己行为负责的问题，还有一个社会使之不再侵犯社会的需要。国外保安处分是纯属保护社会的需要而对罪犯适用的一个措施，没有谴责的味道。我国也有未达到刑事责任年龄的人强制收容教养，精神病人强制医疗，保护社会免受犯罪之害。再次，关于刑罚目的究竟是重在惩前还是重在毙后、重在治病救人？我国刑法立法结构和司法操作在定罪量刑方面显现出极端客观化的倾向，简直不能称为同罪同罚，而是同结果同金额同罚，对犯罪评价存在严重偏差，不适合预防犯罪和公平合理地评价犯罪需要。

四结语

未来立法的趋向是改变客观化的倾向，重视对人、对行为、对人的意思以及对行为人将来影响等各方面的因素、将之作为定罪量刑的依据，改变片面以数额·结果为依据的倾向。以数额·结果作为主要甚至唯一加重事由并广泛设定法定最低刑，这种模式过分限缩了司法裁量的空间，尤其是限缩了司法考虑结果·数额之外的因素的裁量空间。中国刑法未来的发展方向将是改变这种片面的客观化模式，这将是一个漫长的发展道路。在中国法律体制没有改变的情况下，为追求公平合理处理案件、为了体现预防犯罪的目的，司法人员往往需要扩大法定情节的认定、适用，争取裁量的空间。