黑社会性质组织司法认定探讨论文

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关键词:黑社会/黑社会性质组织/司法认定

内容提要:尽管全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》早已明确，黑社会性质组织的成立，需具备组织结构特征、经济实力特征、行为特征和非法控制特征。但具体这四个特征如何认定，在司法实践中却分歧颇大。本文紧密结合某省“打黑除恶”斗争的具体实践，对现阶段黑社会性质组织的司法认定予以讨论。

一、黑社会性质组织的界定

我国刑法学界和刑事司法界一般认为，所谓黑社会性质组织，是指具有黑社会犯罪组织的某些痕迹和性质，但还不具备黑社会组织的完整特征，属于介于犯罪集团和黑社会之间的，向黑社会过渡的一个中间形态。①也就是说，黑社会性质组织是黑社会犯罪组织的初级阶段，具有黑社会的一些组织特征和行为特征，初步具备了黑社会属性的犯罪组织。②从犯罪组织的发展规律研究，黑社会性质组织作为犯罪组织，其发展规律是由低级向高级发展。一般表现为：一般的犯罪团伙——黑社会性质的犯罪组织——黑社会的犯罪组织。③从总体上看，中国大陆绝大多数黑社会性质组织，特别是黑社会势力仍属于非正规组织，成员之间的关系不十分严格、具体，初级群体的特点十分明显，特别是在活动范围和规模上与境外黑社会组织相比都有明显差距。因此，1997年刑法规定了组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，没有规定典型意义上的黑社会犯罪。④可见，“黑社会性质组织”是立法者根据我国国情依时依势提出的一个法律概念。

根据刑法第294条第1款规定，黑社会性质组织是指，以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害百姓，严重破坏经济、社会秩序的组织。为了更好地指导各级人民法院在具体实践中把握“黑社会性质组织”的内涵与外延，2000年12月，最高人民法院了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》认为，黑社会性质的组织一般具备以下四个特征：(1)组织结构特征。组织结构紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。(2)经济实力特征。通过违反犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；(3)保护伞特征。通过贿赂、威胁等手段，引诱、威逼国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；(4)行为特征。在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。之所以强调“保护伞”特征，是因为最高人民法院认为，从我国目前的情况看，有组织地实施违法犯罪活动，公然对抗社会的黑社会性质组织犯罪虽然存在，但毕竟是少数，如果对黑社会性质组织犯罪不加严格限制，打击面过宽，将影响社会形象，尤其是对外形象。应该说，最高人民法院的司法解释的出台对于正确区分黑社会性质组织犯罪、一般共同犯罪、集团犯罪还是起到了很好的指导作用。但该解释对“保护伞”特征的强调，一方面似有超越刑法条文规定之嫌，另一方面也人为地使得一些案件无法按照相关黑社会性质组织罪认定。2001年11月，最高人民检察院向全国人大常委会递交报告，认为最高法院司法解释在刑法条文之外又附加了关于非法保护的要件，这突破了刑法条文的规定，导致打击不力。2002年4月28日，全国人大常委会在研究了各个方面的意见后，通过了《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》。该解释明确规定：“刑法第294条第1款规定的‘黑社会性质的组织’应当同时具备以下特征：㈠形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定；㈡有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；㈢以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；㈣通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定的区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”这也就是说，黑社会性质组织应当同时具备上述组织结构特征、经济实力特征、行为特征和非法控制特征。至于非法控制特征的形成，既可以是通过实施违法犯罪活动，也可以是通过“保护伞”。即“保护伞”特征只是非法控制特征形成的一种选择性途径而非必要特征。这一立法解释与最高人民法院2000年的解释之间形成较大的差异。

二、黑社会性质组织的司法认定

1.组织结构特征的认定

黑社会性质组织的“组织结构特征”是其区别一般犯罪集团最明显的标志。一般犯罪集团也具有一定的组织性，但这种组织性相对而言比较松散，主要是集团成员之间的联系。黑社会性质组织的构成，要求组织结构比较紧密，人数较多，有比较明显的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。即具有稳定性、严密性和人数多的特征。稳定性表现为它不是一个松散的临时纠合体，而是一个较长时期在一定地域从事犯罪活动的稳定的组织；严密性表现在该组织有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

结合司法实践，黑社会性质组织的“组织结构特征”的认定，主要应从以下四个方面来把握：

(1)黑社会性质组织的形成时间较长，我们认为，一般在6个月以上为宜。刑法条文和立法解释并没有明确规定黑社会性质组织形成时间方面的内容。但是，考虑到黑社会性质的组织在组织结构上所具有的稳定性，其形成时间应当成为认定的一个因素。

(2)组织者、领导者在组织中比较明确，骨干成员基本固定，并且基本固定的骨干成员在3人以上。“组织者、领导者”通常是指组织、领导、策划、指挥黑社会性质的组织的犯罪活动的人，其本身通常不直接参与实施具体的犯罪活动。骨干成员相对稳定，即首犯以外的其他主犯相对稳定；一般来说，具体犯罪活动由首犯或者其他主犯指使或者默许，犯罪实施完毕后向其汇报，实施具体犯罪成员的报酬也由主犯或者其他首犯提供。从目前黑社会性质组织发展的特点看，黑社会性质组织的组织者、领导者已经从台前退到了幕后，对于实施一般犯罪活动，自己并不亲自出面，而是隐蔽在幕后指挥。

如何界定骨干成员？“骨干成员”通常是指从组织者、领导者那里领受任务又指挥和积极参与实施具体犯罪活动的人。骨干人员的认定，不能仅从参与次数与参与时间上来界定，而应该从其在该黑社会性质组织中的地位和作用来看。黑社会性质组织成员在组织中得到的经济利益，往往可以判断出其在组织中所处的地位。

关于基本固定的骨干成员的人数，有些地方的司法机关将其解释为5人以上。我们认为，从中央提出的对黑社会性质组织要“打早打小”的方针考虑，将基本固定的骨干成员人数解释为3人更为合适。因为，目前人口流动性强，有的黑社会性质组织中基本固定的骨干成员不是太多，如果将骨干成员规定为5人以上，有些黑社会性质组织就认定不了，不利于“打黑除恶”斗争的开展。

(3)人数较多。关于“人数较多”的具体下限，有的学者认为，应按照刑法关于犯罪集团的下限来确定，将黑社会性质组织的人数界定为3人以上。⑤我们认为，黑社会性质组织作为犯罪集团的高级形式，在组织势力上更为庞大。为了适当控制刑法的打击面，黑社会性质组织的人数应控制在10人以上为宜。从司法实践出发，既包括相对固定人数在10人以上，也包括虽然相对固定人数在10人以下，但是为了实施违法犯罪临时纠集、雇佣参加者在10人以上。这主要是考虑到前述实践中直接实施违法犯罪活动人员的流动性。从目前实践看，有的黑社会性质组织实行了分级管理，进行分散活动，需要实施违法犯罪时，由骨干成员临时召集有关人员。这主要是出于节省大笔开支的考虑。因为这些人招之即来，挥之即去，较之豢养大批固定打手要更经济。此外，对于直接实施违反犯罪的人员采取临时召集而非固定豢养，也是为了逃避打击。因为这些人员更替频繁，流动性大，犯罪事实一旦被公安机关发现，也难以追查。

(4)有成文或者不成文的帮规、“家法”。从2000年开始打黑除恶专项工作以来，实践中有明确成文的组织纪律的黑社会性质组织犯罪案件几乎没有遇到过。这就有一个正确理解黑社会性质组织组织纪律的问题。关于这个问题，我们要从实质上来把握。所谓组织纪律，就是对成员的行为予以约束的规范。只要该组织存在较为明确的行为规则，用以保障黑社会性质组织顺利进行违法犯罪活动的规范，无论是否成文，也不论其内容是否繁琐或违反后惩罚的严厉程度如何，都不妨碍其作为组织纪律的性质。这一点最高人民检察院有关领导曾撰文予以明确。⑥如在徐来良涉黑组织中，徐来良手下有三位得力干将，即叶泗旗、范文龙、魏锋。叶泗旗手下有7人，魏锋手下有8人，范文龙手下有2人。组织结构呈现出金字塔型，下级服从上级，上级提供下级生活费用等。该集团的许多人都集中住宿、统一用餐并统一配备了刀具，平时生活费用主要由徐来良支付，有事情只要徐来良或者其直接手下叶泗旗、范文龙、魏锋等吩咐，组织成员都要积极参加，否则就会被徐来良、叶泗旗等人责骂。从该组织的管理可以看出，该组织的纪律是：手下人必须服从领导，否则将被责骂。虽然该纪律并不成文，违反后的惩罚也不血腥。值得注意的是，少数情况下，黑社会性质组织的帮规、家法并不具有反社会性，如规定“不准强奸、赌博、”。有人认为这种规定对社会有益，因而不是帮规。我们认为，这种认识是有失偏颇的。帮规也不一定都是关于杀人放火的规定。即使是符合法律和社会主流文化的帮规，仍然是约束其组织成员行为的一种规范。并且，该规范归根到底还是为了保护该组织得以顺利地实施违法犯罪活动。

2.经济实力特征的认定

黑社会性质组织一般具有一定的经济实力，这是黑社会性质组织得以进行违法犯罪活动的基础。根据立法解释的规定，黑社会性质组织的经济实力特征是指有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。一般来讲，黑社会性质组织以获取经济利益为基本目标。它可以通过违法犯罪活动，如强行收取保护费、敲诈勒索、抢劫、抢夺、贩毒等方式取得，也可以通过正常的经营活动取得。司法实践中，认定该特征并不要求黑社会性质组织的全部经费都来自于有组织违法犯罪活动或者其他手段获取，经济实力也没有固定标准，只要将其获得的经济利益用以支持该组织的活动，即可认定该特征。对于“该组织的活动”，则有不同的理解。有人提出，“该组织的活动”应是非法活动；但有人认为“该组织的活动”包括合法活动。我们认为，该组织的活动包括合法活动。黑社会性质组织的活动往往既有合法活动，也有非法活动。我们不能把合法活动排除在外。正确理解该特征，需要将“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”与“有一定经济实力”及“支持该组织的活动”有机联系起来。

经济实力特征可以从以下三个方面来把握：

(1)从牟取利益的目的上看，是为了组织的利益而获取的经济利益，即组织及其成员为了组织的利益，以违法犯罪手段获取，或者以非法收益进行投资以及利用成立的经济实体营利取得的经济利益；

(2)对于获取的经济利益，一般由组织者、领导者或者骨干成员管理、分配，并被用于支持组织的基本活动。

(3)获取的经济利益，能够支持组织的基本活动或者组织成员的部分生活开支。

应当注意的是，不能仅仅因为对经济分配等个别细节问题无法查清而否定经济实力特征。如前述上虞市徐来良涉黑案件中，有人认为，徐来良获取的非法利益，虽然有给组织成员发手机、租房、发生活费等情况，但组织的组织者、领导者具体是如何管理、分配经济利益，具体有哪些是用于支持该组织的基本活动、组织成员是如何从组织领取生活费以及领取多少生活费等不清楚，故认为该组织不具有黑社会性质的经济实力特征。另外一种观点认为，徐来良等人为了组织的利益，为了给组织成员提供生活费以及从事非法活动后逃避打击的开支，从2004年以来，通过开设赌场、冲击其他人开设的赌场等手段，牟取非法利益，对欠赌债不还的参赌人实施非法拘禁、殴打等方式逼取赌债，还通过强卖烟火进行强迫交易获取非法利润，通过暴力威胁等方式多次插手招标投标活动，强迫竞争对手退出投标活动，低价中标后又转让工程非法牟取利益等方式非法敛财。徐来良将敛取的非法财物用于购买刀具，配备手机，给手下成员必要的生活开支，以维护该组织正常运转，进行非法活动。因此，该组织已经完全符合经济特征必须同时具备的要素。我们认为，第一种观点不符合实际。事实上，第一种观点已经承认了徐来良为了组织的利益而多次进行违法犯罪活动，并将获取的非法利益分发给组织成员等事实，只是认为具体分发过程不清楚而已。我们认为，具体分发过程不清楚，只是说明在分配环节上案件事实有不够清楚的地方，但不能否定整个组织的经济实力特征。

3.行为特征的认定

行为特征表现为以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作歹、欺压、残害群众。从以往司法实践中处理过的黑社会性质组织看，一般采用暴力、威胁手段，多次实施故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、故意毁坏财物、敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事、聚众斗殴等犯罪活动，所采用的手段往往带有明显暴力特征。因此，一般认为，黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动多具有暴力性、多样性，本质是对某一地区或者行业进行非法控制，公然与公权力对抗。犯罪的暴力性、多样性特征表明黑社会性质的组织在犯罪规模、能量、手段、社会影响上都要比犯罪集团更为严重、恶劣，应当严厉打击。

但从最近黑社会性质组织实施犯罪采用的手段看，暴力特征正在淡化，而是采用更为巧妙的“其他手段”来达到目的。暴力特征淡化的原因有三个方面：

(1)人民群众内心的惧怕感。黑社会性质组织通过前期的暴力犯罪，已经在一定区域内形成势力，当地百姓只要一听到某人的名字就感到惧怕。在一些地方，群众缺乏安全感，不相信当地政府而宁愿受黑社会性质组织的摆布。因此，该种情况下黑社会性质组织已经不需要用暴力手段就能为所欲为。

(2)平和手段的采用。黑社会性质的组织试图钻法律的空子，采用表面上似乎合法的手段来达到非法的目的。如在一些生意非常好的娱乐场所、饭店等，组织几十人甚至上百人，分成若干组，每桌仅点一瓶啤酒，不进行其他消费，整天坐在那里聊天，妨害该场所正常营业，以迫使娱乐场所、饭店的老板允许其投资入股，或者被迫向黑社会性质组织交纳保护费。这种手段从形式上看，似乎没有不合法之处，公安机关即使接到报案后，也不能采取过分激烈手段制止其行为。

(3)暴力对物，手段隐蔽化。不直接对人实施暴力，而是对店面营业场所进行较小的破坏，如躲在暗处连续一段日子对一些店铺的门窗进行破坏。如果店主报案，公安机关认为事情比较小，一般不了了之。店主觉得难以继续营业，无计可施时，该组织就以充好人的身份，告诉店主只要每月交纳一定数量的保护费，就可以将这些事情摆平，安心开店。这些店主为了继续经营，虽明知是其所为，也只好忍气吞声，交纳保护费。

根据全国人大常委会关于黑社会性质组织的解释，结合社会形势发展，我们认为，认定为黑社会性质不应过分强调暴力性，无论行为人是否采用暴力，只要是有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害群众，均可认定为黑社会性质的组织犯罪。利用组织的淫威对群众形成的心理强制，有组织地以非暴力手段实施滋扰他人正常生产、经营、生活秩序的，同样构成黑社会性质的组织犯罪。

4.非法控制特征的认定

黑社会性质组织的“非法控制”特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或纵容，称霸一方，在一定区域或行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

对于“一定行业”的理解，有一个适应形势变化的问题。从目前黑社会性质组织发展趋势来看，非法控制的“行业”有了新的变化。已经从以往垄断经营等合法行业转到控制一个地方的赌博、色情等不合法行业。如实践中控制一定区域内赌博行业的组织分工细密，有专人管理赌博秩序、专人服务，工资支付、接送赌客、保护送人，被公安机关抓住后的罚款都是由赌场报销。为了争夺赌博场地或为收取赌场保护费，有些涉黑犯罪团伙常常大规模聚众斗殴。

对于“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”的理解，在司法实践中也有不同看法。为了保护自己的合法利益而采用非法手段控制一些不法行为，是否构成非法控制？如在联托运行业中，有的地方政府规定，联托运行业坚持“一线一家多点经营”的原则，合法的经营者在经过交通部门批准核定的线路享有政府赋予的专营权，其他经营者不得超过经营范围经营，不准经营与自己线路无关的货源。如果合法经营者为了排除未经批准的人员争抢生意，有组织地多次采用暴力手段将人打伤致残，致使他人不敢涉足，从而维护自己的专营权，这种以暴力手段来维护专营权的行为是否构成黑社会性质组织构成中的“非法控制”？有人认为，这种情况是为了保护自己的合法利益，维护了合法的社会秩序，因而不构成黑社会性质组织构成中的“非法”控制。我们认为，这种观点是片面的。虽然，从表面上看，该暴力行为的实施是为了维护自己的合法权益，但其实现该合法权益的手段非法。要防止不法经营者侵犯自己的合法利益，完全可以报告有关管理部门处理。采用暴力等手段形成的控制应视为非法控制。肯定为了保护自己的合法利益而采用非法手段控制不法竞争的行为，会助长私刑，造成对国家公权的侵害。因此，即使是为了保护自己的合法利益而采用非法手段进行控制，排除不法干扰，同样可以构成非法控制。

至于非法控制的形成，根据立法解释的规定，并不以“保护伞”为必要。在以往的司法实践中，比较有影响的黑社会性质组织往往具有“保护伞”。黑社会性质组织为了生存与发展，引诱、威逼国家工作人员加入或为其提供非法保护，或者其成员直接混入国家机关，或者通过合法、非法手段取得某种政治身份，向国家机关进行渗透，以寻求非法保护。从目前来看，黑社会性质组织选择性特征“保护伞”的特点正在弱化。从最近我们公安机关打击的涉黑案件看，黑社会性质组织的保护伞这个特点越来越不明显。一些黑社会性质组织往往不是通过保护伞，而是利用我们有关职能部门的行政不作为，来扩大自己的黑恶势力，达到在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响。

司法实践中，“非法控制特征”可能表现为以下情况：

(1)在一定区域或者行业内采用暴力、威胁或者其他手段扰乱行业、市场经营管理秩序，强迫交易、操纵市场、敲诈勒索、寻衅滋事、排斥其他竞争者，形成垄断地位或者重大影响。如浙江省宁波市陈永海涉黑案件就涉及到控制水产市场、烟草行业。

(2)在一定区域或者行业内采用暴力、威胁或者其他手段对其经营者强行参股、强行摊派，或者利用组织的影响，强行收取保护费、强行罚款、强行干预他人正常的生产、经营、生活，影响恶劣的；

(3)在一定区域内操纵、控制色情、赌博、高利贷、等非法交易，获取非法经济利益的。如宁波市陈永海案件也涉及到控制赌博业，通过开设地下赌场，指挥手下看护赌场、放高利贷、砸毁他人开设的赌场等，非法敛财。又如乐清市朱扬武涉黑案件中，朱扬武为首黑社会性质组织非法控制了黄华镇歧头一带的石矿、船台填方、石矿运输等行业。

(4)采用暴力、威胁手段或者利用组织的淫威，多次代人强立债权、强索债务、非法拘禁的；

(5)为组织争夺势力范围、确立强势地位而多次或者大规模聚众斗殴或者采用故意杀人、故意伤害、寻衅滋事、放火、爆炸等手段打击报复竞争对手的其他严重破坏经济、社会秩序的情形。如徐来良涉黑案件中，通过确立强势地位而采用故意伤害等手段，打击竞争对手。

(6)利用国家工作人员的包庇或者纵容，严重破坏经济、社会秩序的。

总而言之，在黑社会性质组织的认定上，一定要把握黑社会性质的本质特征，牢牢把握立法解释所确定的“组织结构特征”、“行为特征”、“经济实力特征”和“非法控制特征”这四个基本特征。当然，从应然层面上讲，我们认为，除了“保护伞”特征作为选择性特征外，经济实力特征也不宜作为黑社会性质组织所必须具备的特征。获取经济利益，并非黑社会性质组织犯罪所特有，通过违法犯罪获取经济利益是绝大多数刑事犯罪所追求的目的。因此，经济实力特征既不是为黑社会性质组织所独有，也无法以之将黑社会性质组织犯罪和其他犯罪相区分。

注释:

①参见康树华主编：《当代有组织犯罪与防治对策》，中国方正出版社1998年版，第28页。

②参见周良沱：《论“黑社会性质的组织”》，载李忠信主编：《黑社会性质犯罪问题研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第46页。

③参见何秉松：《中国大陆黑社会(性质)犯罪的演变过程、规律及其发展趋势》，载《政法论坛》2001年第1期。

④王汉斌在《关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明》中亦指出：“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现，横行乡里，称霸一方，为非作歹，欺压、残害居民的有组织犯罪时有出现。”

⑤参见刘宪权、吴允锋：《黑社会性质组织犯罪司法认定中若干疑难问题探讨》，载《刑法热点疑难问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版，第549页。

⑥参见张穹：《关于“严打”政治斗争中的法律适用问题》，载《检察日报》2001年7月23日第3版。