司法适用问题论文

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一，从共同理性谈法律的起源

人类社会在历史发展的早期阶段就产生了某些关于公平和正义的理性，虽然各个群体之间，可能有其各自的群体理性，但人类对于这两种价值的追求却是人类共同的理性。古罗马有一句古老的法谚：法是一种追求公平与正义的共同理性。这句话不但鲜明的阐述了法的价值追求，而且给法下了一个经典的定义。这种共同理性是法运送的价值之所在，因为这种共同的理性，人类开始组成了国家，开始了他们追求公平与正义的征程。人选择了法律，便崇尚法律。可是历史也曾奇迹地开过玩笑，使选择法律的人苦呤挣扎于无法状况或恶法高压之中。问题不在于法律本质的善恶、法律史如何展开，因为无生命的法律绝对意义上俯首听命于人类。关键在于人对法律是什么、法律应当对法律是什么，以及两者之间的关系的认识和判决。【1】早在公元前五世纪，古罗马人就有过这样一句格言，只要有政治社会单位的地方就有法律。而“真正的法律是同自然一致的正当理性，它到处适用，不会变化并且永恒。”【2】在法哲学层面，“法律即是公平和正义”是西方法理学的主流思想之一；在古典自然法学中，“正义”被认为是自然法学的理论的核心价值，而“公平”被认为是自然法学的理论终极价值。在当法律作为一种手段被选择之前，人们是否有可能做出其它更佳的选择？法律所标示的公平、正义、自由以及安全等终极价值是否能像秩序价值那样获得了实现呢？天堂需不需要法律呢？人类为了去实现这些价值，一次次的否定了法律，而后又一次次的选择了法律。

二，东西方宪法的起源

随着人类社会的发展，对法的认识不断的深入，对价值的追求越来越广泛。正如博登海默所言：任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构想对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。宪法是人类文明高度发达的产物，要求保障人权，要求给与人广泛的自由，人类开始了一场为权利而斗争的革命。自1680年英国资产阶级革命以来，西方资本主义国家纷纷仿效，爆发了一场声势浩大的资产阶级革命，并迅速的席卷了欧洲，而英国宪法也正是在这个过程中产生的。一部部带有强烈人权性色彩的宪法性法律的创设，为英国后来建立君主立宪制奠定了基础。欧洲的另一个国家――法国，同英国一样，也是在法国大革命中产生了宪法。法国颁布了第一部宪法性文件――《人权宣言》，并逐步的建立起了宪法。美国是通过独立战争，先后颁布了《独立宣言》和《邦联条例》，一步步的建立起了其宪法。西方国家正是通过这种自由主义宪政运动和民主主义宪政运动的相互融合，形成了自由民主的宪政模式。【3】而对屹立于世界东方的中国而言，由于受较长时间封建统治的影响，人们的权利意识非常淡薄，对于宪政完全是处于一个蒙昧的状态。直到鸦片战争爆发以后，中国逐渐的沦为半殖民地半封建社会，民族存亡面临着前所未有的挑战；同时由于受当时西方宪政思想的影响，中国近代思想史上发生了一次重大的思想解放运动――维新运动。一大批充满爱国热情的有志青年，主张学习西方，改良政治，反对侵略，维护国家主权。1898年，康有为提出维新变法的政治纲领，建议效法日本推行新政，同年，光绪颁布诏书，宣布变法，但由于缺乏政治基础，加之其纲领等极不成熟，最终运动只能以失败告终。但对于中国宪政的产生和发展却产生了极为重要的作用，其第一次把宪法引入到一个固步自封的国度，民主和自由的思潮也开始影响着这里的人们，并最终推动了后期清政府预备立宪时代的到来。1906年，清政府《宣示预备立宪谕》，宣布仿行宪法。1908年颁布了《钦定宪法大纲》，自此，中国历史上第一部具有现代意义宪法性文件诞生生了，这也标志着近代意义上的宪法在中国的出现。

三，宪法的阐述

宪法一词来源于拉丁文constitutio，本是组织、确立、规定和敕令的意思。在古希腊，宪法是关于城邦组织和权限的法律；【4】在古罗马，宪法是皇帝颁布的诏书和谕旨；在中世纪，宪法是欧洲封建时代用它表示在日常立法中对国家制度的基本原则的确认，含有组织法的意思；据历史文献记载，宪法史上最早出现宪法概念实在17世纪中叶，当时使用的“立宪君主制”是一种接近宪法理念的最初概念；后来代议制度普及于欧美各国，人们就把规定代议制度的法律称为宪法，指确立宪政的法律。【5】在社会发展的不同历史阶段，宪法概念具有不同的内涵。关于宪法的界定有很多，例如：（1）、亚里士多德将宪法定义为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所决定的“最高治权”组织；(2)、英国著名法学家芬纳认为，宪法就是在各政府机构及其官员之间分配职能、权利和义务，规定其与公众关系的法典；(3)、德国《梅耶百科辞典》将宪法界定为：“一个国家的宪法是对政治权利的划分。”(4)、也指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法是一个总章程，是根本大法。”【6】(6)、我国宪法学界普遍的定义为：“宪法就是调整立政关系，即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情过程中所形成的人与人之间的关系的法律规范体系。

通过对宪法特点的分析，我个人认为，宪法可以定义为：宪法是国家的根本大法，规定了国家制度和社会制度的根本问题，是民主制度的法律化，是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现，是公民权利的保障书。

四，宪法与宪政

通过对宪法的定义，我们可以分析出宪法的以下几个特征：1，宪法是国家的根本大法，是制定其它法律的依据。宪法是国家法律体系的基础，是一切法律、法规制定和实施的依据，任何法律、法规都不得与之相抵触。【7】宪法确立了一个通过法治所要达到的应然目标，其他部门法则是具体的实施法，任何部门法都不得违反宪法的规定。2，宪法规定的是国家的根本问题，确立了国家的性质和重大的社会制度问题。宪法既是一部法律，又是一份政治性文件。它既有对国家施政纲领的规定，又有对公民权利的阐述。3，宪法体现了一个国家的价值取向，是统治阶级意志的体现。宪法就是一种共同理性，他反映了一个群体的价值追求。它态度鲜明的表明了在某一个时代，在某一个群体内，人们追求什么，反对什么。4，宪法是赋予公民权利的宣言，是公民权利的保障书。人类有一种共同的理性那就是共享公平和正义，平等、自由和安全是我们追求的最终目标，也是法律的终极价值之所在。宪法保障人权，赋予了我们广泛的自由，并最终保障了我们的这些权利。宪政，是与作为政治法的近代宪法相对应的概念,指的是近代宪法实施而形成的社会状况或社会秩序。在我国，著名学者胡适也曾把宪政定义为“有共同遵守的规则的政治生活”。宪政的理念，在古希腊的时代就已经开始了，“立宪政治的观念其起源与西方政治思想一样古老”。【8】现代社会赋予了宪法新的时代内涵，宪政无法表达现代宪法的时代内涵，具有时代的局限性。宪政成为了一种政治生活方式，一方面它表明了宪政本身的合法性，因为这种合法性，宪政为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化。同时，实行宪政要有‘宪德’”即“实施宪法和法律所应具的政治道德”。【9】由此可见，宪政不仅是一个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。这种道德主要表现在政治道德、民主法治观念和人权意识等。对宪政的认识可从价值和事实两个层次来理解，一是价值层次，即宪政的应然性，其表现为通过宪法规范的实施所应该达到的的一种理想状态。一是事实层次，即宪政的实然性，其表现为宪法规范在实践中的实现状态。宪政紧紧的依托于宪法，宪法是一个纲领和理论指导。“没有宪法的存在是谈不上宪政的”【10】“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”【11】推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。具体到社会主义宪政的建设而言，社会主义国家应该不断的完善宪法规范，保证宪法的正当性，消除国家权力的非法侵犯、建立合宪性审查体制，提高民众的宪法意识。总之，一个国家只有通过制定宪法，然后通过宪法的适用，才有可能很好的实现其国家职能，最终实现其群体的共同理性。

五，宪政与宪法的司法适用

(一)、西方国家宪法的司法适用

从研究宪法的产生过程我们可以看到，西方国家的宪法大多都是在资产阶级革命或者是独立运动中产生和发展起来的。另外，我们也可以发现，西方国家早期颁布的这些宪法性文件，篇幅都较短，其强调的是对平等和自由思想的阐述。因此西方国家早期的宪法都带有浓厚的政治色彩，宪法的形式也大多表现为人权宣言和政治条例，更多的是反映当时人们的价值追求和政治体验。因此，对于西方国家早期的宪法，我们更多的是将其作为政治观念和人权思想来研究。这种状况一直持续到1801年，著名的马伯里诉麦迪逊案的出现。时任联邦最高法院大法官的马歇尔作出了一个在人类宪政史上具有历史性意义的判决。一方面他宣布联邦最高法院法院对此案没有的管辖权，撤销了马伯里的诉讼。另一方面他又以《1789年司法条例》第13条与宪法相冲突为由宣布其违宪。通过这个案件，最终确定了美国联邦最高法院的司法审查权，司法审查制度是第一次真正意义上宪法的司法适用。同时，这个案件也极大的提升了美国联邦最高法院的法律地位，这也使美国的政治体制产生了根本性的变化，美国真正意义上的三权分立的政治体制最终建立了起来。从美国司法审查制度的建立中我们可以发现，建立违宪审查制度的前提原则是宪法相对于国家其他普通法律所具有的优越性。当人们说宪法具有“刚性”的特征时，宪法的优越性就表现出来，这也就是说，议会通过的法律不能对宪法做出修改，相反它们必须符合宪法所确立的基本原则。当法律与宪法相抵触时，它即被称之为违宪，因此会被宣布因违宪而无效并被废除。进入20世纪以后，欧洲的很多国家将宪法的司法适用进一步的深化，如意大利和奥地利设立宪法法院，法国成立宪法委员会等，建立了违宪审查制度，同时建立了一套完整的宪法诉讼制度。至此，宪法的司法化在西方国家建立起来。

（二）、宪法司法适用的界定

宪法的司法适用是法适用的一种特殊形式，是宪法规范作为法律由法院适用从而保障公民宪法规定的基本权利行使和义务履行的过程。综观宪法司法适用的过程，我们可以得出一个结论：宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势，是宪政的必然要求。首先，这是由宪法的根本法性质决定的，宪法至上的效力要求任何法律都不得与之相违抗。只有通过保证宪法的正当性和维持宪法的合理秩序，宪政才有可能实现。再次，宪法的司法适用是民主制度法律化的必然要求。宪法规定了公民最基本的权利，宪法不能永远停留在宪法文本里。特别是对于现代宪法而言，宪法不能仅仅是一部权利宣言，而应该是公民权利的保障书，具体的实施到社会的各个群体中间去，真正的实现宪政。最后，宪法是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现。国家的共同理性在于平等与自由，而实现这些共同理性正好是宪法追求的终极目标，也是宪政的最高价值之所在，而宪法的司法适用正是实现这个终极目标的根本要求。

六、我国宪法司法适用研究。

(一)、我国宪法司法适用的提出

跟西方宪法产生一样，新中国的第一部宪法也是在经过漫长而曲折的革命斗争后产生和发展起来的。新中国建立前夕，通过召开政治协商会议，我国制定了新中国临时宪法――《中国人民政治协商会议共同纲领》。从这部宪法的名称，我们可以看出，这是一部政治纲领，它虽然规定了宪法应该规定的内容，但从严格意义上来说，在当时的政治环境下，我国对宪法法律层次的意义认识并不是很深，它更多的是具有政治宣言的意义。《中国人民政治协商会议共同纲领》规定了我国最基本的政治制度，是新中国建立后的施政纲领，对于新中国的建立产生具有重要的意义。因此，从一开始，我国宪法更多的是发挥其政治方面的作用。就宪法这样的根本法而言，我们国家宪法的更迭是很频繁的，从建国自今，先后颁布了《中国人民政治协商会议共同纲领》、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。随着宪法学科建立，对宪法学研究的不断深入，我们对宪法的认识越来越深。

第一，宪法是法。宪法是国家共同理性的反映，是统治阶级利益的集中体现。根据马克思对法的定义，法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的行为规范体系。宪法规定了法应该规定的权利义务内容，具有法的阶级属性，完全符合法的定义。宪法是法，看似简单的几个字，但对于中国宪法的发展可以说具有划时代的意义。因为我们肯定了宪法的法律性，开始把宪法作为一门法律来研究，这使宪法的意义不再停留于政治层面上。

第二，宪法是保障公民基本权利，规定公民基本义务的根本法。从这个意义上说，肯定了宪法至上的效力，认为宪法是我们国家的根本法，是公民权利的保障书。至此，我们国家公民的基本权利和基本义务得到了明确的规定，这为我们以后制定各项部门法起到了指导作用。公民的基本权利和公民的基本义务通过各个部门法体现出来，同时各个部门法的规定必须与宪法的原则相一致，任何部门法都不得与宪法相违抗。

第三，宪法既是法又是规定了公民基本义务和基本义务的根本法。那么，宪法可以像部门法那样适用吗？在上述两种认识的前提下,我国宪法学届首次在我国提出了宪法的司法适用问题，宪法的司法适用理论一经提出，在我国法学界掀起了剧烈的讨论。我国法学界就宪法的司法适用问题形成了两个流派：一种观点认为我国的宪法不可能具有司法适用性，即宪法不能成为法院判案的直接依据,我国很多法理学学者通过从法理学的视角对宪法进行分析得出了这个结论。另一种观点认为，我国的宪法能实现宪法司法适用，不仅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作为由全国人大产生，并对其负责、受其监督的国家审判机关，只能执行由享有立法权的最高国家权力机关——全国人大制定的法律，而无权拒绝适用。由最高法院规定法院系统判案不适用宪法，显然是越权了。这与中国议行合一原则不符【12】。其二，从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只是有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定，在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法【13】。其三，在判决书中引用宪法条款，既是强调了宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式【14】。

（二）、我国宪法司法适用的现状

我国宪法的实施，更多是通过宪法监督来实现的。宪法监督是由宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定方式进行合宪性审查，取缔违宪案件，追究违宪责任，从而保证宪法实施的一种宪法制度。【15】我个人认为，宪法监督有广义和狭义之分。广义的宪法监督，是指对有关违宪活动实行的全面监督。就监督主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民。就监督对象来说，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及政党、人民团体、群众组织的活动。狭义的宪法监督，是指依法负有宪法监督职能的机关对立法活动和行政活动所实施的监督。在我国对于一个违宪案件发生后的处理,并不是直接的适用宪法进行审判,而是通过启动宪法监督程序,由国家宪法监督机关进行合宪性审查,然后再追究违宪责任。对于我国的宪法监督制度，由于在思想观念上对宪法性质、地位、效力的认识不足，缺乏有效的专职机构，我国主要实施的是以人民代表机关为主体的宪法监督制度，我们发现因为缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体不切实行使此权，想行使此权的主体法律上又无权行使此权，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，使我国的宪法监督制度并没有很好的落到实处，更多是流于一种形式。同时，宪法监督未能经常化，宪法监督没有制度化、法律化、程序化，而且宪法监督主要限于对抽象违宪行为的审查。所以，我国应该尽快建立科学高效的宪法监督机制，强化国家权力机关宪法监督权能。直到2001年，我国发生了宪法司法适用第一案――齐玉苓案件。基本案情是原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所初中，1990年齐玉苓被济宁商校录取，但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉苓的名义到该商校就读。该案二审期间，最高人民法院对山东省高级人民法院下发了一项批复，指出：陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担民事责任。该案第一次在判决中直接引用宪法，并以宪法为依据作出了公正合理的判决，开创了我国宪法司法适用的先河。

（三）、我国宪法司法适用的制度模式构建

宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势,宪法的司法适用是宪法发展的必然趋势，目前世界上绝大多数国家都已经建立了由普通法院或宪法法院适用宪法的体制[16]。随着我国法制建设的不断发展，在我国建立宪法司法适用制度也已经是刻不容缓，不管是国家立法机关还是学术界都应该给与足够的重视。关于宪法的司法适用问题，我们在研究西方国家宪法的司法适用问题是，有很好的经验可以借鉴。但因为政治制度的不同，法律思想和观念的不同，我们不能全盘照搬西方的宪法使用制度，那么我们如何在借鉴西方国家宪法适用制度的同时，构建真正符合中国国情的宪法适用制度模式呢？本文主要作以下探讨。

第一种模式，设立宪法法院，建立完整的宪法诉讼制度。在前面论述西方国家早期宪法的司法适用时，我们谈到了西方国家的宪法法院制度。就我国而言，建立宪法法院首先要解决的问题是在哪设立宪法法院，其性质如何。我认为，应该在全国人大之下，设立宪法法院。宪法法院应该是一个独立的司法审判机构依法独立行使宪法审判权，直接对全国人大负责。其次，宪法只规定了公民实体方面的基本权利和基本义务，要保证宪法的司法适用，我们更需要制定宪法诉讼程序方面的法律，应该制定宪法诉讼法,建立完整的宪法诉讼制度。1982年颁布以来，我国出现过不同层次的违宪案件，同时通过这些案件的实践表明，我国对这些违宪案件并没有做出很好的处理，我国的宪法监督制度存在着很大的弊端，不能有效、迅速和合理的解决这些违宪案件。针对上述提出的问题，我国可以建立追究违宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。我们必须制定宪法诉讼法，对宪法诉讼案件的界定和对公民提起宪法诉讼的程序作出合理的规定。但是迄今为止，我国的法院还并没有获得审理宪法诉讼的权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪、是否合法的问题也没有权力作出判断。宪法如果作为法律在司法中适用,我认为建立宪法诉讼制度是一种很有效的方式。

第二种模式,建立违宪审查制度。在前面论述西方国家早期宪法的司法适用时，我们分析了美国的违宪审查制度。违宪审查是指特定国家机关对国家机关、政党、军队、企事业组织、社团和公民的行为是否违背宪法进行审查，并作出具有法律效力的裁断。【17】违宪审查，主要针对政治团体和公民实行的宪法行为的监督。因此，我们必须制定相应的法律来规制这些监督行为。首先，制定人大监督法。在我国，宪法监督的主体是多元化的，但人大的监督具有最高法律效力。我国宪法、组织法虽然规定了各级人大享有监督权，并对监督的对象、方式等也作了规定，但缺乏系统性、完整性和可操作性。因此，应尽快制定出包括全国人大和地方各级人大对“一府两院”进行监督的基本法，其中应包含监督的对象、范围、方式、程序、效力、违宪责任形式、裁决及其执行等，以保证人大监督权的充分行使，切实体现其国家权力机关的性质。其次，制定政党法。现代政治都是政党政治，我国实行的是中国共产党领导的多党合作与政治协商制度，并将其写入了宪法。这是我国政党制度的基础，也是长期革命和建设实践的必然选择。中国共产党是一个伟大的政党，既是新中国的缔造者，又是中国经济建设的领导者，并都取得了伟大了的成就。我国的政党制度是适合我国具体国情，而且这种政党制度必将继续存在和发展下去。但是，我国的这一政党制度还没有具体化、法律化，在我国具体的政治生活中，难免还存在某些方面的缺陷。因此，我们必须对执政党的执政方式、执政行为、相应的政治法律后果，以及各派参政议政、民主监督的方式、程序、效力等都应以基本法律的形式固定下来。宪法作为国家的根本大法，一方面应当确认中国共产党的执政地位，另一方面还必须从法律制度上对执政党作出严格、严肃、严密的制约。

七，结语

我国自改革开放以来，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已基本形成。但同时我们也应该看到,在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量新型社会关系,在此过程中，产生了一些新的社会矛盾和社会冲突。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来.行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决,宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。只有将宪法引入司法程序,保证宪法规定的内容在司法实践领域得到贯彻落实,才能真正的使我国进入法治社会,实现社会的稳定和繁荣。企盼着在不久的将来，我们国家能够早日建立适合我国具体国情的宪法司法适用制度,为我国新时期下建设小康社会和早日实现中华民族的伟大复兴保驾护航。

注释：

［1］［2］［美］E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。

［3］郑贤君：《论我国宪政模式的走向》，载《中国法学》2003年第1期。

［4］顾准：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社1986年版，第19页。

［5］《中国大百科全书法学卷》，中国大百科全书出版社1984年，第638页。

［6］《选集》第5卷，人民出版社1977年版，第129页。

［7］周叶中：《宪法至上：中国法治之路的灵魂》，载《法学评论》1995年第5期。

［8］［美］斯科特戈登：《控制国家—西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第2页。

［9］黄稻：《社会主义法治意识》人民出版社1995年版，序一。

［10］莫纪宏：《政府与公民宪法必读》，中国人民公安大学出版社1999年版，第90页。

［11］周叶中：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第180页。

[12][13]李曙光、苗连营：《宪法应成为法院判案的直接依据》，载《理论信息报》1989年5月22日第203期。

[14]王文彤：《我国在监督宪法实施方面存在的问题》，载《河北法学》1991年第2期。

[15]刘茂林：《中国宪法学导论》，北京大学出版社2005年版，第70页。

[16]〔荷〕亨利范马尔赛文著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第105～107页。

[17]袁骁乐：《试论我国违宪审查制度的建构》，载行政法论