独家原创:正当防卫的条件研究论文

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摘要：我国刑法中规定正当防卫，是为了使国家、公共利益、或者公民的个人利益免受正在进行的不法侵害，它是一种在紧急状态下才产生的权利，不具有独立性，是为了保护合法权益而派生的辅助性的权利。因而，它作为一种特定的权利，只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的初衷，防卫行为也才能获得刑法上的正当性，成为刑法中的正当化行为。

正当防卫的成立条件，是指制约和决定防卫行为符合法律规定的诸要素，它决定着防卫行为是否合法，是区分一个行为是正当防卫还是危害社会的行为的标准。正是正当防卫的条件才使正当防卫与非法的侵害区别开来，也使正当防卫有别于防卫不适时、假想防卫、防卫过当等具有一定社会危害性的行为。如果滥用或不正确、不恰当地行使这项权利，不仅不能起到保护合法权益的目的，甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社会，酿成新的犯罪。因此，行使正当防卫权应当符合严格的条件。

关键词：正当防卫特殊防卫必要限度

一一般防卫成立的要件

1.正当防卫的前提条件

正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因此，行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件，行为人致人损害的行为必然不是防卫行为，更不是正当防卫。

作为正当防卫前提条件的不法侵害与一般的违法犯罪相比有其自身的显著特点，主要表现在:

1.1.1现实上的侵害性

从词意上我们得出不法侵害是一种积极进攻并可能造成损害的行为，这种行为必须具有社会危害性，这是不法侵害的本质属性，即这是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。它必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能构成正当防卫的前提条件，否则正当防卫无从谈起。

1.1.2客观上的违法性

侵害的违法性要素，是成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许、对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。只要侵害行为客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件。

1.1.3形势上的紧迫性

刑法设定正当防卫的目的，是为了弥补国家权力的不足，因为国家不可能时时处处有效地保护公共利益、公民利益及其本身利益，紧迫性应为不法侵害的最显著特征。这种行为与危害结果之间的关系是紧密相连的，不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的严重性并不意味着不法侵害必须是犯罪行为，对一般违法行为也是可以实行正当防卫的，只要该不法行为具有紧迫性。

1.1.4效果上的可制止性

不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人己经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。

2.正当防卫成立的时间条件:不法侵害正在进行

我国刑法明文规定，只能对正在进行的不法侵害才可以实行正当防卫。因此，不法侵害正在进行是防卫人可以实行正当防卫的时间条件。当不法侵害对合法权益的侵害和威胁还不是直接和现实的时候，如果实行防卫，则属于事前防卫;对已自动中止、被迫停止或者已经实施终了的不法侵害实行防卫的话则是事后防卫。两者均还不是正当防卫，是不适时防卫。由此可见，防卫时间不正确，防卫的性质就会发生改变，所以确定“不法侵害已经开始，尚未结束的标准至关重要。

1.2.1关于不法侵害开始时间的确定标准

不法侵害的开始，包含两种含义，一是犯罪行为的开始，二是一般违法行为的开始。对于犯罪行为的开始，应当以犯罪的着手为重点与中心，并结合实际情况来研究确定。犯罪行为的着手与犯罪行为的实行是不同的，实行，是实施相当于构成条件的行为，着手，是实行的开始。在我国刑法理论中，所谓着手，就是指行为人已经开始实行刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为。着手是犯罪实行行为的起点，是实行行为不可分割的有机组成部分，着手也表明行为人决意实施犯罪，己从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为。对于不法侵害是否开始的认定，应以不法侵害的程度作不同的分析。对于犯罪行为，以犯罪着手为不法侵害的开始，以个别情况下尚未着手为不法侵害已经开始的例外;对于一般违法行为，应以其进行到一定程度足以形成侵害的紧迫性时，才能作为不法侵害的开始，始能进行正当防卫。因为一般不法侵害一开始是难以形成侵害的紧迫性的。

1.2.2不法侵害的结束

关于不法侵害的结束，理论上有行为停止说、离开现场说、事实结束说、危

险状态排除说和结合说之争。行为停止说认为应以侵害行为是否停止作为判断侵

害是否结束的标准，离开现场说认为应以不法侵害者是否离开现场作为判断侵害

是否结束的标准，事实结束说认为应以不法侵害的事实是否结束作为判断侵害是

否结束的标准，危险状态排除说认为应以不法侵害的危险状态是否排除作为判断

侵害是否结束的标准，结合说则主张以排除危险说为基础，结合其他学说分析判

断。

在上述几种观点中，危险状态排除说对不法侵害的结束的把握最为准确。设立正当防卫的目的就是保护合法权益，只有当合法权益直接面临危险或正处于危险状态时才有行使防卫权的必要，当危险状态结束时自然就没有实施防卫行为的必要。行为的停止、行为人离开现场只能说明危险状态有可能已经排除，而不能得出危险状态必然已经排除的结论。比如说，在非法拘禁的场合，侵害人在实施非法拘禁行为后离开现场，但被侵害人的人身自由被剥夺的状态仍在持续中，可见，行为停止说和离开现场说存在明显缺陷。事实结束说没有明确指出是事实是指不法侵害的行为还是行为造成的危险状态，对不法侵害的结束的表述过于笼统。结合说看似面面俱到，但在我们看来不法侵害的结束就是危险状态的排除，其他几种观点只能用来判断危险状态是否排除，不能直接作为判断侵害行为已经结束的依据。

一般认为，在以下几种情况下，可以确定危险状态已经排除：

①不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生。

②不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失。

③不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害能力。

3.正当防卫成立的主观条件:防卫人应具备防卫意图

刑法第20条第1款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，对正当防卫明确规定了主观条件，即必须有防卫意图存在。所谓的防卫意图是指行为人认识到合法利益正在受到不法侵害，奋起保护合法利益，反击不法侵害的心理状态。笔者认为它是认识因素和意志因素的统一。认识因素就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。主要包括:

①防卫人首先应当认识正当防卫的前提条件，即存在紧迫的不法侵害。防卫人只有认识到存在不法侵害，才能产生防卫的动机。如果行为人认识到不存在不法侵害而实施所谓的反击行为则不属于正当防卫，而属于加害行为。另外防卫人不必认识不法侵害的性质，因为无论是一般违法行为，还是犯罪行为，只有侵害到合法利益，都可以正当防卫。

②防卫人必须认识不法侵害是否正在进行，即正确分清不法侵害的开始与结束的时间，否则就可能造成防卫不适时。

③防卫人必须认识不法侵害人。唯有此，才能明确具体的反击对象。以免伤及无辜，构成新的违法犯罪。

④防卫人必须认识正当防卫的强度。因为在紧急状态下，防卫人在惊恐、激动等情绪中认知能力会相对减弱，往往不能正确评价侵害的强度和防卫的强度。因此，只要防卫人认识到自己的行为强度是制止不法侵害的必需就够了。如果防卫人希望发生的防卫结果，是为了制止不法侵害发生的正当防卫行为应有的结果。那么他的防卫意志是合法的;如果防卫人希望不仅仅是制止不法侵害，更有加害的主观故意，换言之，防卫人明确认识到防卫行为可能明显超过必要限度会造成重大损害并且希望这种损害结果发生，那么，他的防卫意志是非法的，行为也是非法的。

所以我们说认识因素是意志因素的基础，而意志因素是防卫意图的核心，它决定着正当防卫的正当性。长期的司法实践表明，防卫意图对于防卫性质的正确认定有着极为重要的实践意义，是划清正当防卫与某些在客观上具备正当防卫的部分条件，但实际上是不法侵害行为的一个相当重要的标准。如果否定防卫意图在正当防卫成立中的必要性，则必然导致违法犯罪人以正当防卫为名，大行不法侵害之实，例如，互殴行为，为保护非法利益而进行的“正当防卫”行为，偶然防卫，等等。无不与正当防卫的立法宗旨相悖。

4.正当防卫的限度条件

在学界关于防卫的限度条件，有这样的三种学说：其一，以受侵害的法益与防卫行为所加害的法益，在价值上保持平衡作为认定的标准。其二，认为正当防卫必须是为避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防卫行为即为过当。其三，认为应当以客观上有无必要，作为衡量防卫行为是否过当的标准”。

正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害就是正当防卫在量上的规定性。在这个规定性范围内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为，因而也是社会、政治、法律均给予肯定评价的行为。超过了这个规定性，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、具有否定的法律政治评价、依法应当承担刑事责任的行为。

应当指出，正当防卫的“限度条件”和正当防卫的“必要限度”是两个不同的概念。根据刑法第20条规定，正当防卫的“限度条件”是防卫行为不能明显超过“必要限度”造成重大损害。换言之，只有那些明显超过“必要限度”且造成重大损害的行为才是不符合正当防卫“限度条件”的行为，而那些虽然超过了正当防卫的“必要限度”，但并不是明显超过，或者虽然明显超过了正当防卫的“必要限度”但并没有造成重大损害的行为，仍是符合正当防卫的“限度条件”的行为，因而仍能够成立正当防卫。

我国修订后刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。根据这一规定，我国刑法理论对正当防卫的限度要求采取的是必要说。必要说主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度，也就是说，只要防卫行为是为制止不法侵害所必要，无论造成的损害是轻是重，防卫都属适当。可见，我国将必要限度放得相当宽，这一规定充分体现了我国为防卫人提供有力的法律保护，使之敢于、勇于向违法犯罪行为作斗争的立法精神。

二特殊防卫成立的要件

为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。我国学术界一般将该规定称之为对“特殊防卫权”。目前，特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。在司法实践中应当严格把握，以免被滥用。

1.当前特殊防卫的适用条件理论界论说

关于特殊防卫的使用条件，目前我国的理论界主要有以下几种不同的观点。

2.1.1二条件说

这种观点主要是从客观与主观两个方面进行分析。主观条件:防卫人在进行特殊防卫的时候对其防卫行为以及行为的结果必须具备一种以保护合法权益为目的的主观心理态度；客观条件：防卫人的实施特殊防卫的时候必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人实施防卫的行为。

2.2.2三条件说

这种观点认为特殊防卫应具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。

另一种观点认为适用该款的条件应当有以下三个方面：

①防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

②防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害。

③防卫的对象，必须是不法暴力侵害者本人。

2.2.3四条件说

这种观点认为特殊防卫的适用条件应当具备以下四个方面：（1）行使特殊防卫的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防卫的时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）行使特殊防卫的对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）行使特殊防卫的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图。

2特殊防卫的适用条件

相对而言，四条件说无疑是比较合理的，当然这种观点还有待进一步明确。在笔者看来，概括、归纳特殊防卫的适用条件应当注意以下两个方面，一是特殊防卫的成立条件应与一般防卫权衔接，应该从特殊防卫的特殊表现中去把握其重要的条件。从特殊防卫的特征看，其适用条件就应当是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防卫的适用条件是由各种主、客观条件所构成一个有机统一体，各方面的条件必须同时具备，缺一不可。

2.2.1特殊防卫适用的主观条件

防卫合法权益免受正在进行的不法侵害，即行为人实施特殊防卫必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这种防卫意图，是指防卫人已经认识到自己或他人的人身安全正在遭受严重的暴力犯罪的侵害，并希望以防卫手段制止不法暴力侵害、保护人身权益安全的心理态度。具体而言，应包括防卫认识与防卫目的两个方面的内容。其中，防卫认识，是指防卫人认识到严重的暴力犯罪的侵袭正在进行，法律所保护的人身安全正处于被侵害的危急状态，而自己的行为是在制止暴力犯罪的侵害，对不法侵害者造成的损害是制止不法侵害所必需的。

在上述认识基础上，促使防卫人产生防卫动机，进而推动或引起其实行正当防卫。防卫目的，是指防卫人在防卫认识的基础上，希望通过防卫行为达到保护合法权益免受不法侵害的心理态度。我国刑法中的特殊防卫必须是出于防卫的意图，即以制止暴力性犯罪侵害，保护合法权益免受侵害为目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，则可能构成故意犯罪。

2.2.2特殊防卫的时间条件

某种特定暴力犯罪正在进行，是实行特殊防卫的时间条件。只有在这种特定暴力犯罪正在进行时，才有必要行使特殊防卫这一特殊的救济措施。如果还没有现实地发生某种特定暴力犯罪或者某种特定犯罪已经结束，被侵害人的损害已经无法挽回，也就失去了特殊防卫的意义。

2.2.3特殊防卫的主观条件

特殊防卫的主观条件是指防卫人实施特别防卫时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的一种以保护合法权益为目的的心理态度。在我国特殊防卫必须是出于防卫心理，以制止不法侵害为目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。这就排除了防卫挑拨的合法性，同样对相互的非法侵害行为也不能实行特殊防卫。当然如果是互殴行为的双方，其中一方已完全停止殴斗行为，而另一方以继续殴打实施严重暴力犯罪行为的，应当允许特殊防卫。大家都知道，防卫人在受到不法暴力的侵害时，其心理状况一般是惊恐、紧张，故只要他能认识到此种侵害已严重危及他的人身安全，就可以主张特殊防卫，而不能过分强求其认识的准确程度。

三结语

防卫权的正当性在于自然权利与法律权利的结合。即，不仅“基于人的自我保护的本能行使其固有的防卫权，因而是正当的”，而且从利益均衡、稳定社会秩序的目的出发，防卫人应在法律允许的范围限度内行使防卫权利，应承担不滥用防卫权利和防止防卫过当的义务。刑法第二十条第三款之称谓应该为“特定范围内无限度正当防卫”特定范围内无限度正当防卫的举证责任是由检控方提供的，但如果检控方在全面收集的证据中没有迹象表明被告的行为可能具有合法辩护事由，犯罪的成立只要举证犯罪成立的积极构成要件，即可视为犯罪成立，责任充足要件不需证明。对无责任人一律不实行特殊防卫在实践中难以操作，要具体案件具体对待。在防卫对象是转化犯的场合，对转化犯实行特定范围内无限度正当防卫的关键是防卫时间的认定，前后罪之间有一个临界点，这一临界点一般被确定为转化着手实行之时，而“着手实行之时”对不同的转化犯有不同的认定。作为非法防卫行为的假想防卫，只成立过失犯罪或意外事件，但在个别情况下，如果行为人所采取的防卫行为在程度、强度等方面与其所认为的“不法侵害”不相适应，明显超过了必要限度且给对方造成了重大伤害，可以成立（间接）故意犯罪。而对于偶合防卫的罪过形式，既可以是故意，也可以是过失，但在量刑上，不能将其与一般的犯罪等同视之，应有所区别。文章重点论述了若干疑难问题及案件的处理，如：对于重复侵害行为的反击行为完全应当把它放在正当防卫制度中进行考察，通过法定的事由来减轻对行为人的处罚。

参考文献：