准合同对编撰民法典的借鉴和启示

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一、关于债法总则存废的不同意见

在大陆法系国家，债法中确立债法总则是民法典的惯例。特别是在采用大陆法系的国家或地区，民法典都设有债法总则。在传统的潘得克顿民法典中，都拥有单独的一编债权法及债法总则，如《德国民法典》和《日本民法典》。自20世纪以来，随着社会生活的丰富和发展，债的内容迅速扩大，他们如何安排在民法典中，是许多国家在20世纪后期编纂或修订民法需要思考和解决的问题。在我国民法典编纂过程中，是否单独设立债法总则以及如何安排债法编的问题引起了巨大的讨论和争议。总的来说，大多数学者赞成建立债法总则。梁慧星教授认为，“民法典应当规定债法总则。债法总则统领合同法和侵权法。”也就是说，他主张建立债法总则编，合同编和侵权编[1]。王利明教授也坚决支持制定债法总则。他认为，民法典的发展，债法总则是必要的[2]。崔建远教授也是设立债法总则的积极倡导者。他认为我国民法一直遵循大陆民法体系的风格。因此，在可预见的未来，我国国家法律不会放弃抽象概括式的法律体裁。这是债法总则的理论基础之一[3]。杨立新教授认为，在21世纪，我国国家法典的编制应遵循大多数国家民法体系的立法体例，维护民法法系的一致性。让我国法律走向世界[4]。反对的观点主要有两种，一是一些立法机关的官员不赞成设立债法总则，这就使得此种观点虽然赞成人数较少，但却起到了重要的作用。在反对说中，最主要的观点出自于时任全国人大法工委主管民事立法的王胜明副主任。他把个人的这种意见贯彻在《民法草案》中，形成了《民法草案》现在的体系结构。二是持反对说的学者认为：建立债法总则已经过时，合同法总则和债法总则作用同一，侵权法已经独立成编，没有必要单独设立债法总则[5]。

二、“准合同”制度的起源与发展

“准合同”制度起源于罗马法。那时债分为四类：合同、准合同、侵权和准侵权[6]。罗马法上的准合同与合同一样具有合法的性质，但却产生了独立于合同的债。类似于侵权，这种之债是非自愿的;同时它又有合同的某些特征，它是由非恶的行为而产生的。在结构上类似于甚至相同于能够引起合同请求权产生的行为。在英美法系中，准合同的概念一直被采用，这个概念也源于罗马法。在英国法律中，法官经常遇到在处理纠纷时不能归因于合同或侵权的案件。在这种情况下，案件通常通过准合同制度来判断。综上所述，在西方国家，准合同的概念已经产生很长时间并运用在了立法司法实践当中。借鉴这些已有经验，在我国民法典不设债法总则的背景下，引入准合同制度可以一定程度上解决各种债的混乱关系，有助于债法的科学化、体系化。

三、引入“准合同”制度的必要性

在中国民法典确定不设立债法总则的前提下，就有必要引入准合同的概念。无论是理论上还是实践中，无因管理，不当得利和其他之债的具体规则是非常复杂的，对在现实生活中具有重要的调节作用。这两个制度都有着合同、侵权等制度不可替代的作用。没有详细的规定，在适用时不可避免地会出现问题。这就需要对这些问题在分则中做出详细规定。但是，根据我国现行的民法典制度，很明显无因管理与不当得利因其性质而不能纳入侵权责任编。因此，只能在民法典合同编中找到另一种方式来规定传统债法总则，使合同能够发挥“准债法总则”的功能。因此，在不设立债法总则的情况下引入“准合同”制度更为可行。在合同编中，定义准合同制度。除了比较法上的经验可以借鉴外，还有以下原因。首先，合同编能够在一定程度上发挥债法总则的功能。通常来说，合同法是债法的核心，债法的体系规则主要来源于合同法，或者从合同法中汲取合理的要素。通过在合同编中设置“准合同”章节，可以规定合同和侵权以外的各种之债。这种关系的规定不仅实现了各种权利义务关系的调整，而且有助于充分发挥合同法规则在各种之债关系中的指导作用。第二，合同的某些规则可以适用于债的关系。在处理一些债的关系时可以适用合同法中的规定。因此，可以在维持合同法规则体系完整性的前提下，在合同编制中加入准合同章节，用以规定其他债的关系。这样不仅可以有效地减少一般之债规则的重复，而且还可以有效地调整其他之债之间的关系。第三，进一步推动我国民法典的系统化。如果不制定债法总则，无因管理和不当得利则面临着无处可放的尴尬，很显然，他们既不能放在侵权责任编中，更不可能独立成编。在这种背景下，通过引入准合同的概念，使债的关系被整合到合同中，保证债的规则的系统性。通过准合同制度，各种债的关系得到集中规定，也使得债的关系制度的完整性得以维持。同时，这一规定并不妨碍“民法典”其他法典的完整性，特别是不影响侵权责任规则体系的完整性。因此，利用准合同制度可以对无因管理与不当得利之间关系的集中规定，这也将有助于合同编甚至民法典规则体系化。

四、”准合同”制度对我国制定民法典的借鉴与启示

(一)债法总则的缺陷与准合同制度的设立。在制定民法典的过程中，对于是否应该在债权编中设立债法总则，争议颇多，由此也可以得知，债法总则也必然存在着一些短处。笔者认为民法典中债权编设置债法总则有以下几点不合理。首先，债的共同性是对人权和请求权。除此之外，缺乏共性。且债法总则的内容不能涵盖整个债的全部制度。但由于各种债要么基于法定，要么基于协议产生，或者基于法律行为或基于非法行为产生，在许多方面表现出来的个性往往大于其共性。其次，在债权编一编中规定合同、无因管理、不当得利等制度，可以说是十分具有逻辑性的。但除此之外，并没有什么其他实用的法律功能。如果设立债法总则，就会形成民法的一般原则、债法一般原则、合同法一般原则再到合同具体规则，其适用会难以取舍，其结果是人为将法律体系复杂化了。第三，现阶段我国合同法已经运行多年，且实践中效果良好。合同法不仅包括合同的订立、效力、履行和违约责任，还包括合同总则的内容，甚至包括法律行为，等应该属于民法总则的规定一般原则。故不再需要在其上提取债法总则。此外，如果设立债法总则，那么具体的合同将会受到民法总则、债法总则、合同法总则的三种约束，这将导致合同法分则法律解释和适用法律难度的显著增加。同时也会导致限制性和细分性条款的显著增加，这就违背了设立债法总则精简法律规定的初衷。综上所述，在债法总则也存在诸多问题的前提下，可以把无因管理与不当得利视为准合同，直接将其规定在合同编中。这有几个优点：第一，此种立法模式拥有实践基础。如古罗马法，法国民法典均是这种做法。第二，无因管理和不当得利本质上不是合同，但客观上具有合同的效果，将其与合同法放在一起，与英美法系国家的传统相同，并在实践中，反复试验，符合法律的实用价值。第三，能够反映不当得利和无因管理的补充性作用。虽然债的发生的原因很多，但合同法和侵权法是两个主要部分，相比较来说，不当得利和无因管理则是次要的。当合同法和侵权行为本身存在所有缺陷时，才须适用二者。第四，我国民法中关于无因管理和不当得利的法条数量较少，如果单独列编，会使得整个法典体系不够协调。（二）准合同制度对我国民事立法的启示。一是形式上的参考，即引进准合同的概念，无因管理和不当得利作为准合同，在合同法的规定，不设置债法总则。二是法律创新意识的借鉴。法学家的不断创新在国家法律体系的建设和发展中起着极其重要的作用。众所周知，中国法律制度属于罗马法体系，是以德国法律制度为蓝本设立的。但如今，随着社会的不断发展，大陆法系与罗马法系也不断融合、发展。多学习、多思考比较法上的法律制度，对于有借鉴意义的可以加以修改和引用，而不是故步自封在大陆法系概念法的范式中，认为两大法系在传统上有所不同，在历史上有所不同，就没有共同点，不能共通。三是法律价值的平衡。毫无疑问，法律体系必须具有逻辑性和制度性，但更为重要的，则是法律的实用性，同时注重平衡好两者之间的关系。五、结语编纂中国民法典是一项举世瞩目的项目，吸引了全世界的关注。在建立民法典制度时，我们必须借鉴国外法律的经验，但又不能拘泥于一成不变的形式。更重要的是，我们必须从中国的实际出发，解决中国的实际问题。现在来看，立法机关并不打算在民法典中设立债法总则，作为替代，准合同制度就对现在民法典的编纂有着重要的借鉴意义，尤其是对债法体系的设计。同时，结合中国的立法和司法实践，规定具体类型的准合同及其具体规则无疑是更合适的选择。

作者:刘昌伟 单位:黑龙江大学