民法总则显失公平合并乘人之危探讨

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摘要：《民法通则》中将“暴利行为”认定为乘人之危与显失公平两项制度，但由于乘人之危制度的设计存在诸多问题，在司法实践中的应用有架空法条之趋向。《民法总则》第151条将二者重新合并，此举于法条适用性以及构成要件方面更具有合理性，在未来的应用性也将进一步扩大。本文通过分析合并之前二者并列的困境，阐述了《民法总则》将二者合并的原因及合理性，同时对合并后需要厘清的问题进行了探讨。

关键词：乘人之危；显失公平；暴利行为；可撤销法律行为

我国《民法通则》最早将《德国民法典》中的“暴利行为”一分为二，根据各自构成要件分别规定为乘人之危制度与显失公平制度。但在司法实践中，乘人之危制度的适用存在着诸多问题。《民法总则》第151条将乘人之危的构成要件和显失公平相结合，是在结合国外制度与国内司法实践的基础上做出的选择，综上，本文旨在探讨乘人之危与显失公平合并的原因与合理性，以及当下须厘清的相关问题。

一、乘人之危与显失公平制度在我国的发展

在《民法总则》颁布前，我国的“乘人之危”与“显失公平”制度是将德国法暴利行为一分为二，分别作为影响意思表示效力的事由。我国《民法通则》第58条第3款认定乘人之危为无效法律行为，显失公平的效力在《合同法》第54条中认定为可撤销，乘人之危制度规定为无效法律行为。在《民法通则》第59条第2款中将二者的构成要件分别罗列，乘人之危要求受害一方处于危难状态接受不公平条件订立合同，致使其遭受损害，而显失公平的构成要件理论上采用单一要件说，即客观上当事人双方的权利、义务明显不对等，而致其利益严重不均衡，就足以构成显失公平[1]。二者的区别是，显失公平不要求具有主观上的成立要件，仅以客观上受害方的损失为判断标准；虽然在后期，有学者认为显失公平的二重要件说更为规范，但从司法实践当中仍以单一的客观要件作为判断标准。2017年3月15日颁布的《中华人民共和国民法总则》对此作出了修订，将二者再次合并，以危困状态和缺乏判断力为主观要件，以结果显失公平为客观要件，同时，规定新的显失公平为可撤销民事法律行为，并认定为形成诉权。

二、乘人之危与原显失公平并列之困境

（一）乘人之危主观要件难以客观量化乘人之危要求主客观要件的统一，而乘人之危的主观要件要求受害人处于危急状态之中，被迫接受签订合同，在很多的情况下，合同双方当事人对于危急状态的认定意见相左，在司法实践中带来很大的困难。因为缺少客观的判定标准，除去绝对的“不平等”条款，法官在裁判的过程中无法根据一个稳定的、客观的标准来衡量受害人所遭受的损害是否构成乘人之危的可撤销行为。同样，在撤销权的行使上，双方当事人必会存在着分歧，对于是否处于困境，对方当事人是否有逼迫行为，双方会有截然相反的观点，从而导致乘人之危这种可撤销的法律行为的撤销权无法基于当事人的真实意思表示来予以撤销，而是以具有形成诉权的外观的诉讼方式来要求撤销该法律行为。在此种情况下，乘人之危制度的适用性被极大的限制，在司法实践中，由于乘人之危构成要件的严格性以及主观条件的限制性，多数当事人更倾向于引用显失公平制度撤销合同或者公序良俗原则请求法院判定合同无效，使乘人之危制度的实用性也被限缩。（二）心证难度在古代适用罗马法的“短少逾半”规则中，裁判者只需要以国家或者社会公认的价值来判定双方当事人的契约是否有效。于今，合同类型的多样化导致法律行为的效力问题受诸多因素的影响。比如对于乘人之危制度的适用问题，法官在判定合同是否可撤销时，客观要件往往单以损害结果作为衡量因素，而主观要件通常无法运用实证方式予以判断，因此需要对受害人的危困状态和受迫程度进行心证判断。心证的过程由于缺少判定的标准，不可避免的存在主观心理因素的干扰，如此，是否构成乘人之危也就仁者见仁智者见智。（三）二者构成要件的重合笔者认为，显失公平与乘人之危合并在立法逻辑与立法技术上来看，其原因是二者在构成要件上具有重合性。首先，二者构成要件当中都存在利用优势乘对方危难，结果导致受害人利益受损。原显失公平制度是单一的构成要件，其在司法实践中的适用情况与乘人之危相比更容易被法官引用，因此有架空乘人之危制度的趋势。其次，从最高人民法院的司法解释来看，显失公平可看作因乘人之危而导致，将二者架构为因果关系，显失公平当中必然存有乘人之危的因素。最后，如李永军教授观点，如果因乘人之危的结果未引起结果显失公平的话，则法律救济就是多余的。[2]对于传统暴利行为理论一分为二而构成的二项制度必然存在着关联，因此在构成要件上，显失公平与乘人之危进行区分的难度性较大，于是多数情况下，二者在适用范围上亦具有重叠。（四）原显失公平制度证明难度大原显失公平制度虽只要求客观要件成立即可，根据刘凯湘教授的观点，原显失公平的当事人双方由于信息的不对称，从而导致显失公平无法基于同一的标准进行衡量。所谓公平，在大多情况下仅是道德上的评价，《法国民法典》对于显失公平的规定在第1675条中，称为“合同损害”，认定所受损失超过7/12时，须对于买卖不动产进行重新估价，[3]但是，在法国的司法实践当中，对于“公平”仍然依赖于法官的主观解释。构成原显失公平的要件：合同内容（标的）须明显失衡，是否“失衡”对于当事人与法官无法形成一致性的认知，因此原显失公平制度在司法实践当中的操作难度较大。

三、保留显失公平，合并乘人之危的原因

（一）乘人之危制度缺乏正当性笔者认为，由于乘人之危的独创性，从而使其缺乏一定的法理学基础。多数学者认为，乘人之危系意思表示瑕疵的种类，乘人之危的构成前提是利用当事人窘迫危难之处境，接受对于其作出的不利条件的现象[4]，其结果是“重大不利”。乘人之危的构成多为主观要件的规定，与欺诈胁迫不同，乘人之危制度在立法上对于主观要件规定较为细致，而客观要件并未存在关于法律行为内容的限制，只是于结果上规定有“重大不利”即可：一方面，过于严格的主观要件规制限制了裁判者的衡量限度；另一方面，结果与显失公平的重合，导致裁判者多倾向于引用显失公平。在德国、法国以及瑞士等国，乘人之危未有规定，前苏联与前南斯拉夫民法对于乘人之危的规定也仅仅是在主观上进行规制，以暴利行为为例，其法理基础为违反了善良风俗。而对于乘人之危，其构成要件内容争议较大：有学者认为，乘人之危在客观上需要双方当事人的利益失衡，隋彭生教授认为，若行为人未获益，则不构成显失公平，合同当然有效；[5]也有学者认为，乘人之危的构成非以显失公平为必要条件，在乘人之危情形下，行为人致害行为非能导致自己受益，结果并非显失公平，该行为亦应构成乘人之危。[6]综上观点，对于乘人之危内涵的争议，是由于其不是在传统大陆法系多年的司法实践与理论中形成的，于此与显失公平不同。显失公平不单在大陆法系民法体系中有所规定，在美国合同法中亦对于显失公平进行了规制。将其归于合同的抗辩事由，并将显失公平分为程序与实质上的显失公平，存在衡平法的基础。因此，乘人之危虽为我国基于暴利行为一分为二的独创性制度，但由于其缺乏一定的法理基础，在实践中，只有极少数案例被认定为乘人之危，使乘人之危法律条文成为具文。[7]（二）乘人之危的构成要件不具独立性马俊驹教授认为，乘人之危与显失公平应是共同构成一种行为，因乘人之危导致显失公平，乘人之危应作为构成显失公平的前提，[4]如果法律行为主观上有乘人之危，结果上非显失公平，则可认定为欺诈或是胁迫。与原显失公平不同的是，乘人之危只有符合主观上的构成要件才可认定，而原显失公平制度单从客观上进行判断，与乘人之危相比更契合法律行为的逻辑构成。若在客观上认定显失公平，主观上忽视利用他人危困，也可以引用《合同法》第62条关于效力性强制性规定，或是以违反公序良俗原则、公平原则等方式主张法律行为的效力存在瑕疵。若是主观上符合乘人之危的构成要件，结果非显失公平，其法律行为便构成欺诈或是胁迫。若是不符合构成，可能会将法律行为的瑕疵归于欺诈、胁迫，所以乘人之危制度的构成要件并非具有区别性，在相当多的情况下，极有可能归于其他意思表示瑕疵的类型。换言之，与原显失公平相比，乘人之危制度的构成并非具有独立性。因此有学者认为，乘人之危的适用范围完全可以被胁迫取代不无道理。因乘人之危的适用范围仅限于行为人利用对方的“困境”，行为人主观上的恶意可为胁迫的构成要件所包含。同时冉克平教授认为，由于乘人之危行为人的可归责性较小，以乘人之危为结果要件，会与显失公平、经济胁迫等构成要件重合，如此依然缺乏独立的适用条件。[8]（三）保留显失公平契合大陆法系立法传统如前所述，保留显失公平制度不单考虑到了乘人之危的适用范围较小，不再具有单独适用的空间，更重要的是契合了大陆法系关于显失公平行为的立法逻辑。梁慧星教授建议不采纳将乘人之危与显失公平制度分而立之，而是参考《德国民法典》第138条第2款及我国台湾地区“民法”第74条暴利行为的构成要件进行规制。由于显失公平（暴利行为）在各国（地区）民法典的规定中大多有上位原则为其基本原则提供法理基础，例如德国民法认为显失公平是有违善良风俗的行为；《法国民法典》规定合同损害即显失公平违背了意思自治原则；我国《合同法》关于显失公平的规定，部分学者认为是以公平原则为基本原则。因此，无论单从显失公平的构成要件来分析，或是从立法体系来看，显失公平于各国（地区）都有法律原则提供法理基础，立法技术亦较为成熟，单设显失公平吸收乘人之危，可以借鉴各国（地区）对于显失公平的规制，在立法模式上更为合理。

四、新显失公平制度合并之进步

（一）构成要件合理化《民法总则》将乘人之危与显失公平制度合并后，新的显失公平主要特征为：民事法律行为内容明显不平等，致使对方处于明显的不利的地位。将乘人之危与显失公平的构成要件进行合并，保留重叠部分，增加“缺乏判断能力”，以“困境”与“判断能力”以及“利益超出法律准许的限度”为要件对显失公平的构成要件进行重组，妥善解决了原显失公平与乘人之危制度构成要件重叠的问题，同时对于新的构成要件进行合理化编排，使其逻辑性、合理性有了进一步的深化。此外，合并乘人之危，也相当于对构成要件的内容重合部分合并同类项，避免显失公平成为具文；合并后显失公平回归以德国法为代表的大陆法系传统，在立法逻辑上更为合理，删除乘人之危并不会造成关于法律行为效力内容架构上的逻辑混乱，反而在具体案件的引用上更具实用性。同时，暴利行为的构成要件与我国新显失公平构成要件的相似性，也为判断显失公平的构成提供了借鉴。（二）适用范围扩大化取消乘人之危制度并将其合并于显失公平制度当中，以危困状态和判断能力为主观要件，以超出公认利益为客观要件，使得新的显失公平制度在司法实践当中具有更为广泛的适用性。在裁判是否构成显失公平时，主客观要件较之先前制度有了进一步的规范，使其在引用方面有更大的适用性。同时，长期以来，由于乘人之危的构成要件在案例判定中的实用性不高，法官在裁定案件时多倾向于引用欺诈、胁迫等相关法律制度，因此在认定显失公平或乘人之危的主客观要件时难免产生分歧，从而导致现行法律制度引用的困难。合并后，适用范围得以精确，通过主客观要件的内容及案件的事实情况予以认定，杜绝了乘人之危与原显失公平适用矛盾之情形，因为在司法实务之中，乘人之危与原显失公平构成要件的重合性导致案件的裁判多倾向于显失公平，行为的相似性、效力的差异性导致法官对于法律行为的效力判定上亦存有困难。此外，在最高人民法院案例中对于原显失公平亦采取了主客观双重要件说，说明在判断因乘人之危而导致结果显失公平的情形中，双重要件说已在实践中给予了肯定。（三）判定方式规范化《民法总则》第151条的显失公平制度将主客观要件进行了统一，构成新的显失公平制度需要主客观要件同时满足才可认定构成显失公平，这一方面限定了显失公平法律行为的范畴，将其可适用性进行一定的限制；同时，在判定构成显失公平时，主客观要件规范的合理化，使得在判定法律行为是否符合显失公平而可撤销时，可综合主客观要件进行衡量，在判定双方当事人的权利义务是否失衡时，可以参照德国法认定是否构成暴利行为，即是否存在“不合比例的投入”，此举于司法实践当中更具规范性。（四）新显失公平的创新性虽说合并乘人之危在立法逻辑上回归大陆法系立法传统，但笔者认为，新显失公平绝非承接德国民法暴利行为的立法逻辑架构。传统暴利行为是违反善良风俗之类型，《德国民法典》第138条将其效力评价为无效，在暴利行为的构成要件上一方利用他人危机、无经验而订立合同的行为称为“背俗行为”，“背俗行为”即违反善良风俗。《民法总则》将显失公平行为归于可撤销的法律行为一类，在效力判定上趋于缓和。多数学者认为，显失公平非现代公序良俗的类型化结果。以邹海林教授的观点，赋予当事人救济请求权，是凸显意思自治理念；梁慧星教授认为显失公平制度的上位原则应为公平原则，旨在使当事人在市场经济的交易当中受到法律保护。综上而言，传统暴利行为旨在维护善良风俗，而《民法总则》显失公平制度旨在维护市场经济当事人的交易安全，从而归为可撤销法律行为，是基于社会发展与司法实践上进行的规制，是立法上的创新之举。

五、合并后显失公平需厘清的问题

（一）何为“困境”虽《民法总则》将乘人之危与显失公平制度进行了合并，可是在困境的解释上能否进一步的深化值得探讨，按照传统解释，就是危难和急迫，这样解释比较准确。[9]笔者认为，由于“困境”是一种主观化的条件，需要更进一步的探究来对危困状态进行更为细化的解释，从而规范因显失公平行使的撤销权，目前，在司法实践中将这种“困境”划定为统一判断标准难度是很大的。能否形成一种客观化的衡量标准，对于今后显失公平制度走向的重要性不言而喻。（二）“困境”可否作扩大解释《民法总则》151条对于显失公平主观要件上的判断，使用了“等”字，这就需要对于“困境”的范围进行解释，但在大多大陆法系国家立法例，多以穷尽式列举，[10]笔者认为，仅仅对于“困境”进行文义解释并不能充分地解释显失公平制度的主观要件，由于《民法总则》对于《民法通则》之修改，从而为显失公平的适用提供便利，但不能因此扩大显失公平的适用范围，还需司法裁判者对于该制度之使用进行严格限制。那么，主观上要件的“危困状态，缺乏判断经验等”要不要做扩大解释，是亟待探讨的问题。笔者拙见，在我国显失公平仅适用于有偿的双务合同，非如德国民法将信用暴利等情形纳入到暴利行为的范围之中。因此对于“困境”的解释亦应当进行严格的限缩，以此保证市场交易的流通性。若出现诈害等行为，援引其他可撤销法律行为之规定完全可以保护当事人的利益。（三）客观上“显”字的标准显失公平的认定，如前文所述，须存在对价上的失衡。《法国民法典》对于超出合理价格的认定规定了明确的客观判定标准：标的物的价值高于其本身的7/12时需要重新估价。但德国、瑞士等其他大陆法系国家对于“价格公平”的判断并未作出客观的衡量标准。梅迪库斯的观点是暴利行为（显失公平）的构成需要存在不合比例的投入，从而形成对付与对待给付存在“不相称的关系”，[11]因为德国民法中暴利行为当中存在信用暴利等无法数字化的类型，因此，同法国情况类似，行为人主观上的“剥削”是否构成依赖于法官的主观解释。在我国，乘人之危与显失公平分立时对于客观上是否形成“显失公平”的判断未有统一标准，“显”的程度是如何判断仍无法做出解释，在司法实践中，当事人以显失公平为由主张撤销的合同也遇到了法官否认的情形，一方面是由于当事人对于显失公平的认知不清，另一方面便是因显失公平无法客观衡量。因此，在未来“显失”公平客观认定标准的建议亦是难题。（四）可撤销或为无效？——公序良俗原则与显失公平制度适用区分《民法总则》将显失公平制度与乘人之危制度合并后，在显失公平为代表的暴利行为与违反公序良俗原则的案例中会发生重合，一种为无效，一种为可撤销，以德国民法的认定方式，暴利行为是违反善良风俗的一种细化的分支，实际上是将善良风俗原则作为一种原则性的兜底条款规定于法典当中，但是二者的法律效力都为无效。虽然目前我国对于显失公平的上位原则仍有争议，但是显失公平当中利用对方危困的主观要件确有违背善良风俗的因素。我国《民法总则》第8条与第153条的规定将公序良俗归于无效法律行为。对于显失公平的上位原则问题，学者存在不同见解。第一，公序良俗说。其认为显失公平为暴利行为演化而来，亦应当为公序良俗原则所包含的种类，以李双元教授、朱广新教授为代表。李双元教授认为，公序良俗原则是现代民法限制意思自治的“安全阀”，暴利行为作为公序良俗原则类型化的种类之一，主要表现为个人之间的利益协调。[12]朱广新教授认为显失公平的规范依据正是公序良俗原则，因为其主观要件——“利用优势”必须在一定程度上违背了公共秩序或善良风俗。第二，公平原则说。公平原则说为显失公平上位原则的通说，王利明教授与崔建远教授等学者持该说，认为现代显失公平制度关注的是当事人双方之间的交易安全，契合现代合同法的公平原则。王利明教授认为法律上确认显失公平的合同属于可撤销的合同，不仅是公平原则的体现，而且切实保障了合同正义的实现。[13]第三，意思自治说。冉克平教授认为，暴利行为通常仅关乎当事人的利益，所以没有必要纳入公共秩序的范畴进行调整。[8]李宇博士认为显失公平的上位原则当为意思自治原则，其认为显失公平设立之目的，非旨在管制交易内容之公平，而是针对意思表示瑕疵行为向当事人提供法律救济。[10]但无论肯定显失公平的上位原则为公平原则或是其他原则，都有区分的必要，例如认为显失公平上位原则为公平原则，其所保护的合同正义理论在部分情况下也可以为公序良俗原则所解释，这就面临判定合同的效力为可撤销或是无效两种截然不同的选择。在司法实践中，显失公平的法律内容在一些情况下是与违背公序良俗原则相重合的，从而导致对于该法律行为的定位成为可撤销和无效两种结果，将来是否需要在显失公平制度与违背公序良俗原则之间做出一种区分标准，或是借鉴德国民法将公序良俗原则作为兜底条款是值得考量的。

作者:毕胜 单位:山东师范大学