民法渊源中的民事习惯

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摘要:民事习惯在社会生活中对于公民之间的权利义务的调整具有非常重要的意义，同时在我国的审判实践中也发挥着重要作用，但是，我国无论是在立法还是司法方面对于民事习惯并没有给予应有的重视，学界对于民事习惯的研究也比较少，对一些相关的概念也争议较大。本文首先对习惯、民事习惯这两个相关概念做出解释，找出它们之间的区别，接着进一步分析我国民事习惯的立法现状及其作用，在此基础上，提出我国民事习惯的司法适用所存在问题并且给出改善的建议。

关键词:民事习惯;立法现状;法律作用;存在问题

一、民事习惯的概念、特征

“习惯”这个词语在语意上主要有两种意思，第一种是指人们在生活中所形成的一种思维定式，第二种是指人们对于新的生活环境的适应［1］;一般情况下，在法学上我们所说的习惯是指的第一种，同时在法学上又存在着民事习惯的说法。很显然，习惯的范围要大于民事习惯，但是民事习惯相比于习惯，它在产生方式具有自己独特的特点。民事习惯是在不涉及公权力的情志调整他们之间私有的权利义务关系而逐渐形成的一种惯例。从这个层面上说，民事习惯应该具有以下特点:第一，普遍性。只有民事习惯在特定的区域普遍存在并且人们乐于按照这种习惯去解决民事纠纷、矛盾，才能使得这种民事习惯存在下来［2］。第二，妥协性。民事习惯是人们在调整自己的私权利义务关系的过程中，相互协商，相互妥协，相互退让而最后得出的一个公平、公正为大家所接受的结果。第三，强制性。民事习惯的这种强制性更多的是一种来自于人们内部的强制性，而非法律上的强制性。正如前文所诉，民事习惯是人们在调整自己的私权利义务时所形成的一种思维定式，使得之后出现类似的纠纷时，人们会自觉的选择这种问题的处理方式或者结果，而这种自觉更多的就是一种人们内心的强制性，当然这也不排除外来的压力所给予的一种强制力。

二、民事习惯的现状及其作用

(一)我国民事习惯的立法现状

《民法通则》第150条规定了国际惯例的适用;《合同法》中有大量的关于民事习惯适用的条款;《物权法》中关于民事习惯适用的规定只有两条(85条、116条)，这可能是由于物权的归属对于人们的日常生活非常重要，不宜适用过多的民事习惯来调整，如果过多的适用民事习惯调整，可能会造成物权的归属不明，从而造成社会的不稳定。相反，与我国广大人民群众联系最为紧密的《婚姻法》、《继承法》和《收养法》却并没有过多的适用民事习惯来调整。这从一个侧面可以反映出，我国的立法者并没有足够重视民事习惯对社会生活的所具有的调整作用［3］。

(二)民事习惯在我国民法中所发挥的作用

第一，民事习惯对我国市民生活的调整发挥着巨大作用［4］。法律作为人类理性的产物对于社会生活的调整具有重要作用，要制定一部好的法律，不仅需要立足于一国的国情同时还需要注重对本国的民事习惯的吸收，不然的话，这样的法律很难得到执行，并且有可能使得这样的法律成为一纸具文。“徒法不足以自行”，法律只有在社会生活中得到运用，才能发挥它应有的作用，如果不能在社会生活中得到贯彻执行，那么再好的法律也是一纸空文。民事法律与人民生活的联系最为紧密，只有与人民的期待相符合的法律才能够更好的被推行下去，而这样的法律的制定，必然会大量的吸收我国的良好的民事习惯。第二，民事习惯对于民事关系的调整具有补充作用。制定法由于其自身的确定性、滞后性等特点，这也就使的制定法难以更上变化万千、丰富多彩的社会生活，这就使得法律在调整社会关系的过程中，出现一些不足之处，甚至有可能出现法律的“真空地带”，这个时候如果要制定新的法律来填补这个空白需要一个漫长的过程，而这个时候，民事习惯就得以发挥其自身应有的作用对社会生活进行调整，使的整个社会生活能够稳定的向前发展。

三、民事习惯在具体司法实践中存在的问题

(一)民事习惯的司法识别

按照我国学界的通说，《民法通则》第7条是关于公序良俗的原则的规定，在我国具体的司法实践中，只有那些不违背这个原则的民事习惯才能作为判案的依据。公序良俗原则为什么能够作为衡量民事习惯的依据，原因就在于，该原则体现了一般人对于平等、正义的追求，并且符合大众的社会伦理情感，有着深厚的群众基础;有些符合这个原则的民事习惯已经被法律所吸收(如诚实信用原则)，这种情况下，我们只需要按照具体的法律规定就可以了［5］。同时，我们也可以得知，民事习惯只能在具体的司法审判过程中起着补充作用，而不能在民事习惯与具体的法律规定相悖时选择适用民事习惯。

(二)举证责任的分配

将民事习惯作为裁判的依据，存在的一个重要的问题就是对特定民事习惯是否存在的举证责任的分配，我国国土面积广阔，各地区之间发展不平衡，各地区之间存在着各种各样的民事习惯，这就使得法官在适用民事习惯进行裁判时很困难，法官若要适用民事习惯来进行裁判就必须确定某个行为规则是否属于民事习惯。特定的民事习惯只有被确定是存在的，法官才能在此基础上，作出裁判［6］。怎样证明民事习惯是否存在，不管是当事人举证还是法官调查，在实务过程中都是比较困难的，主要困难的地方在于，如何证明该民事习惯是存在的;如果存在，在多大的范围内存在，有多少人知道;如果存在，那么证明该民事习惯的证据是属于何种证据形式，这些证据要证明到一个怎样的程度。除此之外，还存在一个问题，就是关于举证责任的具体分配问题，我个人觉得，可以按照一般的民事责任的分配模式(即“谁主张，谁举证”)来分配举证责任，毕竟民事案件是围绕私人之间的权利义务的纠纷，不涉及到公权力，那么在此过程中，代表国家公权力的法官就不应过多的介入，只有在一些特别重大的案件上，法官可以依职权主动对是否存在相关的民事习惯是否存在进行调查。

(三)民事习惯作为裁判依据的确定标准

民事习惯要成为裁判案件的依据，还需要法官对其是否符合我国的法律精神进行判断，而这种判断，是比较抽象的，如何确定一个相对具体的标准来对民事习惯做出判断就成为了一个重要的问题。我个人认为能够作为民事案件的裁判依据的民事习惯，应当符合以下两点要求:第一，在特定地区，该民事习惯必须是客观上存在的，这种客观存在体现在其对该地区人们的现实生活产生了各种各样的影响;第二，这种民事习惯在该地区得到了人们的普遍遵守，并且对这种民事习惯的遵守并不是由国家强制力来作为保证的。第三，这种民事习惯不违反民法的基本原则和民法的强制性规定，符合公平正义，合情合理的要求。第四，这种民事习惯在社会生活中对于争议的事项发挥着调整的作用，只有符合这几个条件的民事习惯才可以作为民事案件的裁判依据。

四、民事习惯在我国司法实践中所存在的问题

(一)民事习惯适用的程度比较低

首先，在诉讼过程中，法官更多的倾向于在调解过程中适用民事习惯，在判决和执行阶段，法官则必须按照国家的制定法来予以适用，在这个阶段，法官并没有过多的自由裁量权。其次，在地区差异上，偏远地区的法院会更多的适用民事习惯来进行审判，这主要是因为偏远地区主要是一个熟人社会，在这些地方适用当地的民事习惯解决纠纷能够收到比较好的社会效果。最后，法官在作出判决的过程中，不愿意直接适用民事习惯［7］。尽管我国《物权法》、《合同法》等民商事法律中有关于民事习惯的适用规定，但是在当前的司法环境下，法官在作出判决的时候，都要考虑相应的社会效果，过多的适用民事习惯，会使得社会大众对法官的专业水平质疑，同时为了使自己的判决不被推翻，法官在作出判决时会更多的适用国家的成文法的规定。

(二)在适用级别上存在差异

从整体上来看，比起上级法院，基层法院在审理民事案件时会更多的适用民事习惯，这有着多方面的原因。基层法院所要解决民事案件大多是比较琐碎的、轻微的，这些案件的社会影响度很小，所以基层法院的主要目标是快速、有效的解决案件，使得这些民事纠纷得到妥善的解决。为了达到妥善处理案件的目标，基层法院在审理案件的过程中会更多的适用民事习惯;按照当地的民事习惯来处理案件也更容易得到争议双方的认同，有利于案件的妥善处理。

五、对于提高民事习惯司法适用的建议

(一)提高法官运用民事习惯的能力

民事习惯的产生具有自发性的特点，在众多的民事习惯中有些是符合我国法律精神的，这些民事习惯是我们需要吸收的精华;而有些则是与我国的法律精神相悖的，这些民事习惯是我们必须去除的糟粕，法官在司法实践中如何才能区分出这些糟粕的民事习惯，本人认为要从以下两个方面着手:1．尊重法官司法判决的自主权;2．提高法官的自身素质［8］。

(二)对民事习惯进行规范化的整理

民事习惯要得以适用，必须要有一定的文本基础，而民事习惯的文本基础无非就是要对我国纷繁复杂、数量众多的民事习惯进行一个梳理，民事习惯的整理，本人认为，可以按照我国的行政区划来进行，各个地方对本地的民事习惯进行梳理，一层一层上报给上级机关审查，从而使的民事习惯的整理工作能够有条不紊的进行;对于少数民族聚居的地区，可以结合地方的特点，来进行民事习惯的审查，从而为保证民事习惯的适用铺平道路［9］。

(三)多种方式解决民事纠纷

建立多元纠纷解决机制，在司法程序之外为民事习惯的适用提供条件，民事纠纷由于其特殊性，可以通过民事调解程序、民事仲裁程序予以解决，在运用这些程序解决纠纷时纠，大量的适用民事习惯，有利于更好的解决民间纠纷同时也可以使得民事习惯的作用落到实处［10］。

作者:孙鹏 单位:四川大学法学院

参考文献:

［1］舒新城．辞海［M］．上海:上海辞书出版社，1999:563．

［2］胡长清．中国民法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，1997．30．

［3］［英］戴维•M•沃克．牛津法律大辞典［M］．李双元等译．北京:光明日报出版社，1988:236．

［4］梁慧星．民法总论(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007．24．

［5］张曙光．法理学［M］．北京:中国人民大学出版社，2003:141．

［6］梁治平．清代习惯法:社会与国家［M］．北京:中国政法大学出版社，1996．

［7］曹艳芝．论习惯法的概念与特征［A］．谢晖，陈金钊．民间法(第1卷)［C］．济南:山东人民出版社，2002:51－52．

［8］田成有．“习惯法”是法吗［J］．云南法学，2000(03)．

［9］汪泳．民间法的司法适用问题研究［D］．西南政法大学，2013．

［10］谢娴婧．论民法渊源之民事习惯［J］．前沿，2011(19)．