论胎儿利益的立法与民法

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一、案例介绍

某某电视台《说法》栏目曾播出过这样一个案例:2001年7月20日傍晚，当时已经怀有身孕6个多月的王某，在散步时被后面驶来的明某的摩托车撞到了的肚子。王某被迫提前两个月早产了女儿小佩。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重仅有2公斤。她的父母和刚出生33天的女儿便一纸诉状将邻居明某告上了法庭，请求法院依法判决明某赔偿孩子的生命健康权伤害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计6万3千多元人民币。法院认定了碰撞与早产存在着因果关系。但法院认为，在碰撞发生时小佩尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。而孩子的父亲吴某，也不是侵权的直接对象，故此，法院判决被告明某赔偿王某医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿小佩及其父吴某的诉讼请求。［1］从以上案例可以看出，法院之所以驳回婴儿小佩及其父吴某的诉讼请求，是因为小佩在碰撞时是胎儿，尚未出生，不是民法上的人，不具有权利能力;而其父亲没有受到直接损害，当然也不能获得赔偿。类似的案例还有很多，与前述判决相反，法院支持了这两个案件中原告的诉讼请求。但是，法院所援引的判决理由并不是基于“胎儿可作为民事主体，具有权利能力”，而是调解结案或者采“人格延伸保护说”。

二、相关胎儿保护的立法与学说

(一)各国立法概况

有关对胎儿利益的保护，世界各国(地区)都面临着同样的问题，即胎儿是否为民法上的人，是否具有权利能力?总的来说，主要有以下几种立法模式:第一、总括保护主义。凡涉及到胎儿利益保护时，视其已出生。如《瑞士民法典》第31条规定:(1)权利能力自出生开始，死亡结束。(2)胎儿，只要其出生时尚存，出生前即具有权利能力。我国台湾地区也才此主义，其民法第7条规定:胎儿以将来非死产者为限，关于个人利益之保护，视为已出生。［2］第二、个别保护主义。胎儿原则上是无权利能力的，但例外情形下可以享有权利能力。如继承、遗赠等视为有权利能力。此为法国、德国、日本民法所采。如《德国民法典》第1923条第2项规定:“在继承开始时尚未生存但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始前已经出生。”第844条第2项之后段规定:“即使在侵害发生时该第三人已被孕育成胎儿但尚未出生，也发生该项赔偿义务。”［3］第三、绝对主义。即不承认胎儿有权利能力，不是民事法律关系上的主体。1964年的《苏俄民法典》采此主义。而根据我国的《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起，到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担义务。”由此可见，在我国，胎儿也不具有民事权利能力，不得为民事主体。

(二)国内关于胎儿利益保护的学说

纵观各国关于胎儿利益保护的立法，国内学者们为解决实践中的困境，通过比较分析，提出了自己的主张。主要分为肯定说和否定说。肯定说即认为应赋予胎儿民事权利能力，以梁慧星教授为代表。①梁教授在其《民法总论》一书中谈到:对保护胎儿利益来说，总保护主义最有力，个别保护主义次之，由以第三种主义最次。观之德、日等国，学者尚以个别保护主义对胎儿利益保护不力，而主张用总括保护主义，可见中国民法通则所采绝对主义不合时宜，乃毋庸置疑。故建议制定民法典时用总括保护主义，来强化对胎儿利益的保护。否定说即主张不应赋予胎儿以权利能力，但持该观点的学说，各自又有不同的主张。其典型代表是王利明教授、杨立新教授、龙卫球教授。王利明教授提出了“依附母体保护说”，即胎儿本身不具有权利能力，法律不能为了保护胎儿的某种特殊利益而改变权利能力制度，赋予权利主体资格。［4］杨立新教授提出了“人格延伸保护说”，不承认胎儿的民事主体地位，而是从人身权延伸保护的角度解决对胎儿利益的保护问题。“人身权延伸保护的客体是人身法益，而非权利本身，所谓法益，是指应受法律保护的利益。”［5］龙卫球教授主张“预先保护说”，认为“传统民法均是在坚持胎儿没有权利能力的基础上，在有关方面对胎儿做特殊保护。”［6］

三、关于立法与学说的评析

(一)对肯定说的评析

肯定说，即主张赋予胎儿民事权利能力，如前所述，表现为总括的保护主义和个别的保护主义。其理论依据是胎儿的损害赔偿请求权必须以享有权利能力为前提，如果胎儿无权利能力，其当然不能作为民事主体提起诉讼。此学说的优点在于因其赋予胎儿民事权利能力，当胎儿利益受损时，能为法官判案提供明确的法律依据，该种学说中的“附解除条件说”②为大部分学者所接受，对胎儿利益的保护更有利。但是，“权利能力说”也有其不足的地方。首先，权利能力说不符合民事主体立法的思想基础。自然人的权利能力始于出生，即权利能力的享有是以“自然人”这个法律上的“人”存在为前提的，尽管罗马法与瑞士法奉行总括保护主义，赋予未出生的胎儿普遍的民事权利能力，但很多国家在立法上只承认胎儿在特定条件下具有民事权利能力，这与“权利能力始于出生，终于死亡”、“一切民事主体享有平等的权利能力”的思想不符。其次，即便赋予胎儿民事主体地位，也会引起一系列问题。基于此，学者们又提出了“拟制说”和“条件说”，［7］前者认为可以借鉴“法人”理论，拟制胎儿为法律上的主体，赋予其民事权利能力。该说的缺陷在于无法判断何时起算权利能力，需要更深入的探讨，另外，若胎儿出生后是死体的，那么该部分胎儿利益的返还如何操作也值得怀疑。后者又分为“解除条件说”和“停止条件说”，“解除条件说”认为胎儿在未出生时已具备完全权利能力，但胎儿出生后死亡的则追溯其未出生时权利能力丧失;“停止条件说”认为，胎儿未出生时并没有取得权利能力，其出生时追溯其在未出生时取得权利能力。“解除条件说”，相对于“停止条件说”更能为人接受，若遇胎儿受侵害的情形，其父母可以法定人身份请求赔偿。

(二)对否定说的评析

否定说也即我国目前的立法体例，不承认胎儿的民事主体地位。对于胎儿利益受侵害的情形，学者们提出了依附母体保护说、人格延伸保护说、预先保护说。“依附母体保护说”曾被法官采纳。原因在于胎儿不是适格的民事主体，也无法判断损害与侵权行为之间的因果关系。所以将胎儿在母体内受侵害按照侵害母亲的身体健康权处理。但是随着社会的发展，胎儿在母体内受到侵害的案件越来越多，科技的进步，医学的发展也使得侵权行为与损害后果之间的因果关系能够得以确认，显然，该说已经失去了其存在的合理性。“人格延伸保护说”源于“生命法益”概念。由我国学者杨立新教授主张，认为人取得权利能力之前和丧失权利能力之后应对其人身利益进行一定的保护。法律对权利能力不予承认，但应对法律所保护的利益进行承认并加以保护。这也是我国司法实践中所采的观点。“预先保护说”从对自然人利益进行预先保护的角度来认识胎儿利益保护的进路，值得赞同，但是，这种需要预先予以保护的利益是何种性质，其范围如何，则需要进一步予以探讨。

四、笔者的观点和建议

通过上述分析，各学说各有其利弊，但相比较而言，笔者认为“权利能力否定说”之中的“人格延伸保护说”更具有说服力。笔者认为，赋予胎儿民事权利能力并不是保护胎儿利益的唯一方法，我国可以借鉴德国的“生命法益”③概念来对胎儿利益进行保护，这里需要明确的是“生命法益”所指的主体是作为民事主体的自然人。其优点在于:

(一)不用改变现有的权利能力制度，而是从一个新的视角来保护胎儿利益

权利能力概念源于《德国民法典》，④并由此建立了自然人和法人的二元主体结构。一切自然人都享有平等的民事权利能力，而胎儿并不是传统民法上的自然人，当然也不具有权利能力。若赋予胎儿民事权利能力，将打破民法中有关民事权利能力的规定。而且，赋予胎儿民事权利能力也与我国的《民法通则》的规定不符。在这种前提下，从“生命法益”的视角入手，来保护胎儿利益更具有可行性。如德国学者Planck所说，胎儿生命法益本身并非权利，吾人仅可谓任何人对此等法益享有权利。生命法益系先于法律而存在，系人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。［8］可以看出，法律虽然不承认胎儿的民事主体地位，胎儿不享有民事权利能力，但是其应当享有健康出生与成长的正当利益。这种“生命法益”与权利能力有别，在胎儿时期便可享有。

(二)避免了侵犯胎儿生命权与堕胎行为之间的冲突

若法律承认胎儿享有权利能力，就是对其独立的生命价值的肯定。这样的话，堕胎的合法性必然遭受质疑。此时，如何平衡胎儿生命权与妇女生育权之间的冲突，也是法律亟待解决的一个问题。反之，如果不承认胎儿享有权利能力，而采“生命法益”概念，那么，侵犯胎儿生命权与堕胎行为之间的冲突可以得到避免。

(三)这种“生命法益”不仅仅局限于人身利益，还应包括某些财产利益

“生命法益”的范围是一个值得探讨的问题，笔者认为，“生命法益”还应当包括某些财产利益，比如胎儿所应有的继承份额，其所受抚养的利益。因为这些法益对胎儿出生后的自然成长不可或缺，侵害了这些财产利益，都会妨碍胎儿出生后的自然成长。因此，明确“生命法益”的范围是至关重要的。

五、结语

通过以上分析，可以看到我国对胎儿利益的保护缺乏法律依据，司法实践大多也是以学说理论为依据，因此，本文通过比较分析，试图从“生命法益学说”入手，寻找一个能更好保护胎儿利益的途径，这也正契合了当下司法实践中通常所采的“人格延伸保护说”，由于笔者知识有限，只是对此浅谈，但相信随着社会的发展，“生命法益说”必定会为更多人接受。

本文作者:曾晓东工作单位:重庆市巫山县人民法院