民法渊源与模式

导语：民法渊源与模式一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

一、民法的渊源

(一)概念

民法的渊源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地区的民法通常可以或者可能从哪些途径、领域或者来源巾吸收、汲取其规则素材。在本文巾，笔者将民法的渊源严格限定为民法的内容或者材料渊源，故其大致具有以下几方丽的特征：

1．或然性。

具有现实性，故我们不能对它进行明确的判断；它具有或然性，故我们必须透过现有的民事法律条文，分析其有可能产牛的规范路径。

2．多样性。民法的渊源不具有结构单一的要素构成，相反，它是山多种要素兆同构成的。不同类型的构成要素分别为民法规范的形成提供素材。事实，正是由于社会生活的丰富性，民法的渊源的多样性才‘成为可能。

3．礼会性民法的渊源具有深厚的社会基础，它深深地扎根于一国或者地区的礼会历史环境巾，并随着社会的变迁而变迁。故，它是民法背后的民法，是一国历史与文化秋淀的产物。

(二)范围

纵观现代社会的发展，民法的渊源在其赖以存在的社会上壤中汲取养料，从而形成了一个由多元的构成要素组成的结构体系。笔者认为，民法的渊源主要包括：(1)民事立法。(2)国家机关的决策、决定或闸释。(3)司法机关的民事判决和法律解释。(4)国家和有关社会组织的民事政策。(5)国际法。(6)民事习惯。(7)道德规范、宗教观念。(8)理论学说特别是民法理论(9)外国民事立法例与判例。(1O)民问自治性规则。民法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，前者主要指权威国家机关经常据以处理法律问题根据的法的渊源，如前述(I)至(5)项；而后者主要指一些具有法律意义的材料、观念及规则，如前述(6)至(1O)项。事实上，一国的民法的渊源体系不是一成不变的，而是动态发展的，两者的划分标准也并非绝对。l门根结底，它是历史的、文化与国情的产物。

(三)作用

1．立法层而上，立法者可以从民法的渊源巾提取有关规则，为民事法律，从而降低成本，提高效率，以增强民事立法的针对性和实效性。

2．司法层而上，法官在审理民事案件的过程中，如果遇到了现行法律规定不明确或者未作规定时，可以通过民法的渊源寻找相关规则，以补充法律漏洞。

3．法制建设，研究和分析民法的渊源，有助于从深层次把握一困民事法律制度的形成与发展脉络，同时也易于珲解造成不同国家或地区制度异同的文化原因。

二、民法的形式

(一)概念

民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某网或地区的民法的外在表现形式。它通常是由一定国家机关制定或认可的，ffI国家强制力保障实施的民事法律文件体系。其特征包括：

1．实然性民法的形式是国家机关刨制的，并n具有明确的表现形式的民事法律条文体系。它是具有法律效力的民事法律规则的既成品。

2．地域性。不同国家或地区的民法的形式各不相同．但大体一具有地域性的特点，即夫陆法系国家主要以民法典为主，而英美法系国家要以民事单行法为主。3．法律性。民法的形式是一图史文化背景的制度反映．它是m式机关所确认的、具有正式法律效力和明确效力等级的法律文本。

(二)范围

如前所述，法律文化背景的不同会导致民法形式的差异。但纵观当今民法在两大法系的制度表现，笔者认为，民法的形式可人致IJ]纳为三类：1．制定法。大陆法系国家的民法形式主要是以制定法为基石}¨，其大致包括：(I)宪法。(2)民事法律。(3)民事法规。(行政法规、地方性法规、自治法规『f1的民事规范)。(4)民事规章。(5)国际私法。(6)其他。2．判例法。英美法系国家的民法的形式主要是以判例法为基础，同时，英美法系也存在制定法，但主要是以民事单行法的形式表现的：(1)宪法。(2)财产法。(3)合同法。(4)侵权法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．补充法。虽然制定法与判例法已经成为两大法系的基础形式，但是仅有这两种形式并不能够满足不同社会对法的调整需求。其他类型的民法形式在现实社会巾也正发挥着积极的作用。所以，笔者认为，民法的形式仍然存在以下几种类型：(I)习惯法。(2)学说法。(3)政策法。(4)其他。

(三)作用

1．形成路径，不同类型的民法形式分别由不同国家机关或主体产，不同体只能产属于其职权范围内的民法形式。2．规范效力予不同类犁的民法形式分别南不同国家机关或主体产生，所以不同类型的民法形式具有不同的效力范围与效力等级。3．调整方式上，不同类型的民法形式具有不同的技术特点和规制方式，从而分别适用于不同类型的社会关系的调整。

三、法律价值

笔者认为，我国民法学界长期将民法的渊源与形式混同，这晕损害了两者独的理论价值与制度价值。民法的渊源是民法之源，它深藏了内，以历史文化为基础；民法的形式是民法之表，它露于外，以政治法律为綦础。故，次审视民法的渊源与形式的界定，两者的独立价值应当得到关注与重视。