清末商法实施及成效

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国古代社会一直推行重农抑商的政策，商业被当作士农工商之“末”，处于被忽视的地位。因此，在我国古代封建法制中，并不存在独立或集中的商事法制度。刑民不分、诸法合体法制形态反映了我国封建社会长期处于商品经济极度不发展的实际状况。制定私法性质的商法是晚清修律的重要任务之一。中国近现代意义上的商法起始于清末大规模的商事立法，期间完成了包括《钦定大清商律》(1903，包括《商人通例》和《公司律》)、《破产律》(1906)、《大清商律草案》(1908)、《改订大清商律草案》以及《银行通行则例》(1908)、《公司注册试办章程》(1906)等等一系列商事法规。

清末商事立法，是中国近代商事立法的第一次实践，是清末法制改革的重要组成部分。这些法律从形式、体例到内容都具有创新性，符合中国法制近代化的需要。它完备了中国近代的法制体系，有助于中外法律文明的相互融汇。清末商事立法这段历史不应该被遗忘，虽然有着许多的缺憾，但留给后人大量商事法制实践的珍贵遗产。这些立法成果是此后中国商事立法的基础，在中国商事法制近代化的历程中具有重要的意义。研究清末商法及其实施效果，有助于今天的商事法制建设。清末商事法规是法制的静态形式，商事立法的具体运作就是当时法制的动态形式。只有充分了解动、静两种形态的商事立法，才能更好地了解商事立法的整体施行情况。

一、清末商法实施的机构

关于商法的实施机构，近代各国其职能大多由法院承担。中国古代民事法律不发达，从来没有专门的民事或商事审判机关。商法颁布后由什么机构来实施，是清政府必须加以解决的问题。从有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通行的作法，以法院为商事审判机关。根据宣统元年12月(1910年1月)颁布的《法院编制法》及其附属法，规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商事案件归入民事诉讼。但商业登记应采取什么制度，开始时并不明确。《法院编制法》只规定审判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记是否归审判机关管辖，没有明确规定，后来法部会同农工商部起草《商业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第14条规定商业登记归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。①清政府设立和确定的商法实施机构主要有:

(一)商部商部创设与商律编订，是清末新政初期推行的两项要政。商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要，在决定制定商事法律的同时，于光绪29年7月(1903年8月)设立的，是中国第一个近代工商管理机构。商律最初是作为商部则例制定的。商部的设立突破了传统中央六部行政体制，并引导了此后官制改革的全面展开，商律编订则是修律的发端，表达了清政府引入新式法律振兴商务，挽回利权的最初尝试。光绪29年3月(1903年4月)清廷在关于制订商律、筹设商部的上谕中说:“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”②商律既为商部则例，当然要为商部负责实施。光绪29年8月(1903年9月)商部奏准的章程规定，该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、禁令、会审词讼、考取律师……”。③光绪32年(1906年)商部改为农工商部，该部在厘定执掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申:“商务司掌事物如左:……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、调查、报告、诉讼、禁令事宜……”④为实施《公司注册试办章程》，商部还于光绪30年设立了注册局，主管公司注册事宜。总之，有关公司成立和重大商案的处理，均由商部负责，商法实施中遇到的问题也主要由商部负责解释。⑤

(二)各地商会商会本为商界自治团体，欧洲中世纪就已出现，主要为调整内部关系，对抗外来竞争而设。以后随着各民族国家的形成和商事法律的发达，商会的性质逐渐发生变化。近代各国商会主要分为两类，一是英美国家，实行私设组合制，视商会为民间自由组织;一是大陆法国家，实行私设官认制度，将商会作为商政咨询机关。中国商会的发展与欧美国家大致相同。清末商法颁布前，商界就有了一些商业公所或商务公会一类的组织，为民间私设。光绪29年11月(1903年12月)商部颁布了《商会简明章程》，确定了划一之制。从该章程的规定看，清末商会采取大陆各国的制度，为民设官认的政府咨询机关。商会的职责之一就是协助政府实施商法。其章程第15款规定:“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具禀地方官核办”。第16款规定:“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正一人秉公理处，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人从中裁判。其有两造情事商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便。设该地方官、领事等判断未尽公允，仍准被屈人告知商会代为申理，案情较重者由总理秉呈本部，当会同外务部办理。”第18款规定:“商会应由各董事刊发传单，按照本部嗣后奏定公司条例，令商家先办注册一项，使就地各商家会内可分门别类缩列成册，而后总协理与各会董随时便于按籍考酌，施切实保护之方，力行整顿提倡之法……”。⑥此外，商部《公司注册试办章程》还规定:“凡公司设立之处业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董盖用图记，呈寄到部，以凭核办。其未经设有商会之处，可暂由附近之商会或就地著名之商立公所加盖图记，呈部核办”。⑦可见，调解和处理商事纠纷，依法保护监督各商，审核公司注册呈式，为商会的重要职责，商会是政府实施商法的辅助机关。

(三)地方政府中国古代社会行政、司法不分，向来以地方衙门为审理讼案的机关。至清末商法颁布时，新的审判机关尚未建立，故仍沿旧制，凡商会调解无效或处理后当事人不服之商事案件，由地方官处理，这从上引商会章程中已可以看出。另外，凡在商部札饬地方官加以保护，地方官负有使各商免遭不法侵害之责，此亦为贯彻商法中有关商人和公司权利的一种方式。至宣统2年年底以前，清政府所颁布商法主要由以上机构和组织负责实施。此外，还有一些政府机构也间或参与这方面的，如邮传部对涉及铁路等交通公司的案件，盐务部门对发生于盐业的案件，都有办理之责。因而这一时期商法实施机构方面的情况是较为复杂的。

到宣统2年年底，随着各省省城和商埠各级审判厅的建立，商事审判开始向审判机关转移。据法部宣统3年3月(1911年4月)向朝廷呈奏的前一年下半期筹办新政成绩摺记载，到宣统2年年底，各地共设各级审判厅173所，设员2149人，除湖南、广东两省和吉林滨江、绥芬，黑龙江呼兰府等商埠因故延期外，其余省城、商埠各级审判厅一律开设，受理民刑案件。⑧在此之前，宪政编查馆在核定《法院编制法》的奏摺中曾规定，凡各地已设审判厅的地方，按照该法无审判权者概不得违法收受民刑诉讼案件。⑨宣统3年正月，农工商部向法部提出，据山东劝业道电称，山东省城、商埠各级审判厅均已按期设立，商事诉讼自应一概归审判厅办理。其未设审判厅之各府州县应如何办理，请法部批示。法部回复:司法独立，民刑分庭，其已设审判厅地方之商事诉讼，一概归并审判厅审理;未设审判厅地方仍沿旧制，由府州县衙门受理，但不服府州县衙门裁决的上诉案件，可由以前的上诉至主管本省商政的劝业道，改为上诉于省城高等审判厅，以便既可使人民权利得到保护，而司法、行政机关又不至混淆。⑩至此，由法院办理商事审判，已作为一种新制度在部分地区付诸实施。

二、清政府对商法的贯彻施行情况

清政府对商法的贯彻施行主要表现在办理公司注册和对商事案件的处理上。《钦定大清商律》和《公司注册试办章程》颁布后，先已设立的公司纷纷呈请注册，新设立的公司也陆续呈文到部，要求注册给照开办。《商务官报》第五十一期载:“近日商部公司注册局办公颇形忙碌。因各处商家集股开设公司局厂日多一日，并悉商部所办各事皆系实心保护，故均向注册局呈请注册。”公司注册既是公司开办必须履行的手续，也是商部贯彻实施商法的重要环节。从《商务官报》和历史档案中保存的材料可以看出，商部办理注册时，要依照商法进行严格的审查，凡认为不符合法律规定者，均予以驳回。根据《商务官报》第一期至戊申十期的记载统计，光绪32年4月(1906年5月)至光绪34年4月(1908年5月)两年间，因此而未准注册者达118起。光绪34年4月以后的《商务官报》中，此类记载亦复不少。如宣统元年11月(1910年1月)，批上海商务总会:“职商韩栋林等创设协纶缫丝公司，合同内称韩栋林等各出资本洋一万元，共洋五万元，注册呈式内又称每股银数五百元，究系合资公司，抑系股分公司，饬详细声叙，补呈到部，再行核办。”

宣统2年正月(1910年2月)批镇江商务分会:“商人查济鐄、查济柄、查济纯等三人合资开设查二妙堂友于氏友记墨号，援合资有限公司之例，呈请注册。查公司律第五条内载，合资公司所办各事，应公举出资者一人或二人经理，以专责成。又第七条内载，设立合资有限公司，集资各人应立合同，联名签押，载明作何贸易，每人出资若干，某年某月某日起期限以几年为度，报部注册等语。本部详阅该号原呈，所开经理人查益生，并非出资之人，於有限无限一款漏未填写，合资合同亦未呈送到部。以上各节均与定章不符，合行批示该商会仰即饬该商等遵照定章抄录合同另具呈式，公举经理人报部查核。”可见，商部办理公司注册是较为严格的。至于商事案件，由于材料有限，难以对有关情况进行统计。从目前所见材料看，一般情况下，清政府是按照所颁商律处理商事案件的。

如宣统2年(1910年)，发生了川汉铁路公司亏短巨额款项的大案，该公司经管沪款的职员施典章先后亏挪、侵蚀路款百余万元，因其经营不善，上海正元、谦余、兆康等钱庄和利华银行还倒欠该公司路款二百余万元。案发后，四川京官邓镕及资政院先后提出应照公司律关於查帐人和公司清算的规定，公举查帐人，会同部派监察人员进行彻底清算，并按商律第129条的规定，对有关人员进行制裁。这些主张大都被主管该案的邮传部所接受。宣统3年4月，邮传部在经过几个月的清查后奏报:“查商律一百二十九条内载董事总办或总司理人、司事人等，如有偷窃亏空公司款项或冒骗他人财物者，除追缴及充公外，依其事之轻重，监禁少至一月，多至三年，并罚以少至一千元，多至一万元之数等语，施典章除亏挪各款应责令担任归还，暨正元、兆康之二十万两归其自理，业由江督等奏准办理外，其虚报股票价值、侵蚀公司银十二万余两，合依资政院议决办法，照商律一并追缴充公，仍俟全案完结，发交该管地方官监禁三年，罚金即定为一万元，缴清后方得释放。如蒙俞允，应由臣部分咨江苏督抚，臣转饬江海关道仍提施典章到案，先行管押，勒限严追。”虽至清亡，此案尚未了结，但从所奏处理意见看，基本是按商律的规定办理的。再如，宣统元年9月(1909年10月)，有人参奏上海交通银行总办李厚祐贪鄙成性，朝廷命邮传部查处。寻奏:“李厚祐被参各节，或传闻未确，或查无实据……查商律规定，凡为公司理事人员，即不得更为同等之营业。李厚祐既为华商银行招股人，应将所充之上海银行总办撤去，另派委员接办，以专责成。从之。”