剖析民法的价值

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任何制度的诞生,其终极价值都是在彰显并克服人类某种人性的缺陷,都是在完善我们所生存的这个世界,从而使得并不漫长的人生历程多一些福祉,少一些苦难,任何未能达到其目标———社会福利的法律制度必然不可能永久地证明其存在是合理的。这样一种制度诠释,我们从民法的发展历史上也能寻到证明。由古代至近代,民法所负载的历史使命已经不再是单一部门法那么简单,其背后所隐含的是社会进步的轨迹。这才会有“从身份到契约”这一伟大命题的出现,即“所有进步社会的运动,迄今为止,是一个‘从身份到契约’的运动”[1]。由此,民法才得以契约自由和私权神圣为构成主体,护佑了资本主义制度无可阻拦的勃兴。然而,随着作为法律存在根基的社会生活的演变,一些新的事实的出现也对传统民法自洽的体系产生了诸多冲击。这当中,最为甚者应是社会关系自生产社会化以来所衍生的“从契约到身份”运动。对此,学者们也展开了充分的论争,现实主义者与人文主义者、传统民法主义者与后民法主义者之间对民法的理解展现出根本的差异,以致有学者以抛弃传统民法上的某些调整对象来求得民法体系的自洽。[2]面对如此困境,我们不得不思考根本性问题,即民法的最终价值追求应该是什么,它将如何来面对今日“从契约到身份”的社会现实?笔者所要讨论的问题也就集中在这两方面。

一、民法的最终价值追求

通观我国民法学著作,凡对民法有定义者,概从调整社会关系主体的平等性角度来界定民法。这似乎就给人一种直觉,即民法的价值就在于追求一种平等或公平。然而,事实是这样吗?笔者相当怀疑,并试图通过以下的分析来寻找答案。民法是作为商品交易活动的规制基石而存在,它是市民社会之宪章故我们也就应当从其赖以存在的交易逻辑、自身演生动因与制度构成等维度来考量其价值追求。

(一)交易逻辑

无论怎样定义民法,我们都不会也无法否认这样一个命题:民法是商品交易活动规律的反映,是将市场的要求以规则的形式表现出来。因此,对民法的分析也应从交易活动开始。交易逻辑所揭示的就是其区别于其他资源配置方式的本质性观念与特征这当中,最为紧要的应为其存在基础、资源配置法则、主体构成等要素。

首先,在其存在基础上,市场的诞生自然是以市民社会的存在为根基。虽然对于何为市民社会,西塞罗、乌尔比安、黑格尔、马克思等人的理解颇为迥异但他们在一点上达成了共识,那就是市民社会中的人是以自我为目的,皆以个人利益的最大化为追求。

而若倡导以自我为目的,则我们在前提与目的上都必须承认每一个个体在交易活动中有绝对自由,否则,市民社会就只能沦为政治权威下的一种装饰品,也就不可能存在真正的交易。而作为一种制度体现的民法,自然也应在其制度中以对主体自由的维护为追求,否则将与其产生的根基相悖。其次,市场的经济状态下,资源配置亦只能是通过交易来实现。即首先由交易者自由地选择交易客体、交易相对方,从而产生一定的交易后果,这种后果传达至市场,又会通过供给与需求、竞争与效益、主体间博弈等市场内在机制来不断调整交易行为,从而实现资源配置的最优。而欲保证上述交易目的的实现,必然要求确保交易自由,即每一笔交易都是交易主体基于利益激励而自愿作出的选择。这样的机制反映到民法制度中,也即为我们所言的构成近代民法基石之一的契约自由。最后,在主体构成层面上,我们知道,交易逻辑所要达致的结果就是交易的实现,故其所关心的只是交易主体是否拥有交易的客体而能够进行交易以及交易的进行是否符合交易主体所追求的目的等要素,而即使欲对交易主体做出某些限制,也应当是基于对交易自由的维护而不是对某些不能胜任交易的主体的关怀与帮助,而且这种限制只能是抽象的。因此,我们可以发现,只要其具备了交易逻辑所要求的条件,其交易行为就应当是自由而不受任何干涉的。最终,这样的交易主体要求体现在民法上就表现为“不考虑知识、经济力量、社会之差异的绝对抽象而又完全平等的法律人格的确认”[3]。

(二)民法的演生动因与哲学本质

如上所述,民法就是将经济活动所需求的规则明确地表述出来,它所表现的是经济活动中的普适性规则。故民法诞生就是作为经济体制的实现手段而出现,其哲学本质也就在于一种工具理性的彰显。纵然,在其后的启蒙运动中思想家为对抗权力而将人的自由、平等等价值也赋予在民法的价值之中,但这种价值不仅没有悖离经济规律的需求,相反还恰恰是经济的发展与市民社会的演进的必然结果,因此也没有改变民法工具理性的品格。从而也就有学者以平等性和互换性作为对近代民法的两个基本判断[4],而对自由与平等赋予新的含义,笔者以为那只是今日我们后人所做的添附。民法为切合其工具理性的品格,自然又会追求一种形式理性,即为了追求一种经济活动所需的状态,而不考虑每一交易主体的特殊性,它会“以一种终极真理的形式向世人宣示一种永恒的秩序,在这种秩序中,每个人是理性的存在,这种形式主义无疑割断了社会传统和人的心理、情感和生活境况”。[5]而这样一种工具理性表现在人格假设上,自然只能是一种抽象性的人格假设。民法不会在乎你是现实生活中的强者或弱者,更不会去干涉他们的交易活动,以造就一个完全自由的社会。因此,无论是从其演生动因而言,还是从哲学本质上来说,民法都在彰显着自由的色彩。

(三)民法的制度构成

民法在制度上由财产法与身份法构成,而身份法又包括亲属法与继承法,因身份法与此处所讨论的“从契约到身份”运动关联不大,本文对其不再作详细分析。而对于财产法而言,无论是物权法中的所有权绝对原则,还是债权法中的契约自由原则,我们都能深刻地体悟到民法对自由的神圣捍卫。这一点,从近代民法的三大基石的表述中也可悟出。民法通过对私有财产的保护,确保私法主体获得进行自由交易的基础;通过对契约自由的维护来直接保护交易的自由。虽然自现代以来,我们也总能从民法的一些制度设置中看到公平的影子,但“这种改革只是以判例与特别法的形式出现,它们并没有动摇民法的基石”[6]。并且在物权法与债权法两者的地位的比较中,我们总能强烈地感受到债权的优越地位[7]。而债权法的优越,恰恰是自由价值在民法体系中最高价值地位的体现。

因而,我们不难得出这样一个结论,民法的最终价值追求只能是自由。在自由的面前,所有的价值都必须低下它高昂的头。而平等,只不过是为实现自由的一个工具性价值罢了。没有自由,民法无法得以产生;没有自由,民法不会在资本主义发展中得到如此辉煌的勃兴;没有自由,民法不可能会得到无数自由主义学者的偏爱。正是对自由的追求,民法的制度设置才显得更加的完美而牢固;正是对自由的追求,民法才可能具有如此强烈的普适性而得以跨越国度地传播;也正是对自由的追求,民法才得以被称为人法。

二、“从契约到身份”的运动

这一运动具体发展之轨迹,已多有著作论及。笔者在此不再重复。既然在此所讨论的是社会运动,那么,对运动的分析就应当沿循法社会学的分析思路展开。

从契约到身份的运动中,最先表现的就是资本家与工人之间的关系。这一关系在十九世纪中叶表现得最为突出。因为一纸契约,工人将自己的一切都给了资本家。纵然,我们还可以说他们的人格是平等的,但我们却无法否认此时的平等是多么的虚伪与脆弱。对于他们之间的关系,我们可以从马克思的分析得出启示:此时的工人除了有出卖自己劳动力的自由之外,别的已经一无所有。而对于资本方而言,“一个人上升到可以号令别人的时候,一切就都来竞相剥夺他的正义感和理性了”[8]。

其次所出现的就是竞争者之间的不平等运动。

这一运动始于19世纪末期,伴随着垄断的兴起而开始。作为理性的人,我们都能体会到弱小的竞争者面对垄断者是多么的不堪一击。他们事实上必然沦为垄断者的羔羊,或者没有人格的附庸。

历史上出现最晚的“从契约到身份”运动就是消费者保护运动了。笔者自忖,这一运动之所以出现较晚,一方面有消费者问题还不曾显现得如此突出的原因,另一方面也是因为消费者与经营者的关系是交易的最经典体现。如若对这种交易自由加以干涉,将会导致自由资本主义的根基动摇。但是最终对公平的诉求还是战胜了固有观念的恪守。我们知道,在社会化生产之下,“人们所面对的已不是生产这些商品的具体的有血有肉的自然人生产者,而是追求利益最大化的企业”[9]。再者,在交易过程中,经营者所承担的是经济风险,而消费者承担的除了经济风险外还有生存风险。此时,消费者的弱者地位已无需作太多渲染。

三、现代民法的困境与突破

通过上述分析,再进一步我们不难发现,现代“从契约到身份”的运动恰恰又掩盖在契约自由的面纱之下。正是由于契约,劳动者的人格才在一纸合同之下表现得如此脆弱不堪,而自由往往还会成为垄断者正当化其行为的“牌坊”;面对消费者的主张,经营者们也同样是在以契约自由与消费者玩着概念游戏。我们在此处就不得不产生这样一个疑问:现代社会事实中的“从契约到身份”运动下,民法究竟是继续捍卫着自由使命,还是“契约自由让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活的维护”[10]?就是在对此答案的选择中,现代民法似乎陷入了某种困境。

表现最为明显的,当是此时民法形式理性的哲学本性受到严重的冲击。如上所述,民法的自由价值决定它对人格的假设是一种绝对抽象人格的假设,进而彰显为一种法人格的平等。然而,当上述的身份运动出现时,他们从表面上看起来也是一种平等主体之间的法律关系,这是否仍可由民法来调整呢?一些民法学者坚持认为应当由民法来调整。然而,我们发现,这样一种坚持只会导致民法的价值取向发生偏离,使民法放弃其所存在的基础。因此,有学者一方面坚持民法的基本原理只能是私法自治,另一方面又主张民法的本位追求中应当包含对社会本位的追求。[6]从而,民法体系内部便充斥着价值截然对立的两种制度,整个民法体系似乎面临着被解构的危险。我们必须承认,民法无法解决一些形式上似乎属于平等主体间的身份性问题。

当面对上述的悖论,一些学者希望通过改变民法的价值追求来求得民法体系的自洽时,后民法观念也就诞生了。但后民法是否就可以解决身份运动中的民法困境呢?笔者以为并不尽然。纵然后民法学者所强调的民法上的人格“更是一个具有人文关怀和社会责任感的人”,同样是一种合理的人性诉求,但我们必须明白,这样的一种诉求在价值哲学上已经背离了对自由的捍卫。如若再认为“民法本身所体现的平等与法治精神就足以显现其价值了”,只会使民法成了一个大口袋,什么都可以往里装。“况且其承认民法上对具体人的重视与其说是对弱者的保护,还不如说是对社会稳定的维护。”[5]而在后民法学者分析思路的基础上,我们会发现在认知本质上,这样的思路并没有将对弱者的保护本身当作目的,这在很大程度上正是对人性的另一种贬低。我们可以强烈地体会到后民法学者依然是以维护自由的秩序作为民法的最终价值,这无疑将讨论带回到了起点。另外,其认为通过对弱者的保护可以实现法的安定性,十分类似于有学者在讨论民法由近代向现代的演变中将安定性作为近代民法的价值取向[4],进一步扭曲了民法对自由这一终极价值的追求。总之,这种希望通过改变民法的价值来实现民法体系的自洽的研究精神固然值得我们尊重,但那只会让我们愈发寻不到前行的方向。民法的存在根基就是自由,它必须以之为信守———任何东西都无法改变。尤其在我国市民社会尚未形成的态势之下,如若再放弃民法追求自由的绝对性,那真不知民法所能为我们提供的福祉何在。

因此,民法的自由价值不容以任何理由放弃或改变。民法就是因自由而存在,希望通过对自由价值的放弃来实现民法体系的自洽,只会使我们在价值上一无所有。民法上不应去关注强者与弱者的划分,必须要承认“私的所有决定私的人格”。“‘从契约到身份’的运动就是弱势群体身份的崛起”[11],是基于对人性的另一面———对公平渴求的关注,这样的一种关注与交易活动没有直接关联,并且是存在于交易活动边界之外的。所以,只要强者没有违背自由的原则,民法就不应理会。毕竟此问题的出现已经超越了自由的范围,它以社群主义与福利经济学的兴起为背景,而与自由主义哲学与古典经济学的价值理念背道而驰。如此问题还是交由以社会公共性为本原的经济法调整为当,因为经济法才是以自由基础上的公平为追求———也只有如此,我们才能在“从契约到身份”的运动本质上,在与民法的悖离中,实现民法与这一事实的共生。