民法概念的发展及现代化研究

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代化所表明的是传统向现代的变迁过程。现代化作为一种世界性的不可抗拒的历史潮流,作为所有社会一致追求的目标,表现了各民族对先进的永恒追求。

法律被视为一种社会工程,法的目的是尽可能有效地建筑社会结构,要求以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中的人类利益;或是认为“法是使人类的行为服从规则治理的事业,”把法律制度看作不断的有目的的产物。总之,现代法律已成为国家进行社会管理和社会控制并促进社会变迁的工具。民法既是适应社会需要而出现的,同时现代民法也应是促进社会变革和社会发展的工具。

一、民法理论发展的新视野

当代中国社会已越发需要民法,需要法典化的民法。因为随着市场导向改革的全面展开和深入进行,中国社会面临着一个全面的转型时期。如果说以往的社会关系中地缘关系、亲缘关系占居主导地位的话,那么随着社会流动的不断增强,这种地缘、亲缘关系正日趋淡薄,中国社会正经历着一场从身份到契约的运动,而调整地缘、亲缘社会关系的道德的“滑坡”无疑是这种转变的现实反映。中国社会正在由“熟悉人”社会迈向“陌生人”社会,而在陌生人之间,法律的作用达到最高程度。

什么是民法的理念或民法精神?一般说来,承认个人有独立的人格,承认个人有一个确获保障的私域的存在,这是民法理念的核心部分。国家通过法律去承认这一点,维护这一点,这就是民法的作用。从这一点出发,才有个人的人格权,特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治,才有个人在法律行为中的责任;才有个人在民事诉讼中的处分制度。[1]

民法是规范社会生活的重要法律,是调整社会主义市场经济的基本法律。正如恩格斯所指出的,民法乃是“以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”。它具有极其重要的功能:

一、民法可以为现代化市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范,是市场参与者在这些规则允许的范围内各显神通,开拓进取,创造最佳业绩,促进社会主义市场经济的发展。二、民法可以为人权提供基本保障。人权是人按其本质属性享有和应当享有的权利。民法实质上是权利法。它首先给人的人格权、人身权、财产权等基本权利以规定和保护,为其他权利包括政治权利和经济、社会、文化权利的保护提供基础。

三、民法可以维护社会公平正义。民法体现着社会公平和社会正义。它调节着各种利益,保护人们合法地谋求自己的利益,不允许侵害社会和他人的弱肉强食,谋取非法利益。四、民法可以促进民主政治。民法是私法。它要求私法与公法、民事生活和政治生活区分开来。私法自治原则不仅有利于抑制行政专横和行政过度干预,而且有利于经济基础的发展。这必将从客观上推动民主政治的发展。

中国社会主义法律体系中六部最基本的法律中,已有宪法、刑法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典、行政诉讼法典等五部业已制定出来。现在唯一缺的是一部民法典。只有通过进一步发展民法,制定民法典,才能完成2010年建成社会主义法律体系的立法任务,为推进依法治国,建设社会主义法治国家伟大进程创造可靠的法制前提。因此,进一步健全民法,制定民法典、势在必行。21世纪制定的中国民法典应当具有浓郁的新时代特点。

二、中国民法的现代化

各国的民法典均有其独特的时代使命。法国民法典的制定是为了巩固法国大革命的成果,兼有守成、统一和更新三重目的;德国民法典的制定是要实现德意志民族、国家和法律的统一;日本民法典的制定,目的在于推行维新变法及废除领事裁判权。当今我们所要制定的中国民法典,作为满足当代中国社会需要并促进社会变革和发展的工具,负载着特殊的经济、政治和社会文化使命。

中国民法典的经济使命就是:民法典应为中国的经济活动提供良好的制度框架和活动准则,促进中国市场经济的发展。市场经济的发展既需要民法典在量的方面充分保证民事活动有法可依,为民事活动提供一般准则,使市场参加者能够按照这些规则活动,进行预测、计划和冒险,同时还需要民法典在质的方面体现“私法自治”精神、予经济主体以充分的自由,体现权利本位与社会本位相结合、在关怀当事人个人利益的同时,兼顾对社会公益和第三人利益的保护。

中国民法典的政治使命就是促进中国民主政治的发展和法治国的实现。中国民法典的社会文化使命就是通过民法典的颁布,促进中国市民社会的缔造、促进传统文化向现代文化的转型、实现新的社会整合。在中国,颁行民法典不仅是一种社会控制,更应是一场社会改造和文化变革。

中国民法的现代化不单是民法制度的现代化,同时还应是文化的现代化;中国民法的现代化不单是民法的法典化,同时也还应是民法的科学化、民法的活法化。

三、民法中的“人本”理念

民法是市场经济的基本法律。恩格斯指出,民法乃足“以法律形式表现了社会的经济生活的准则”。民法将以人为本作为核心理念,以私权神圣精神确认和保护人的最基本权利———人身权与财产权。民法还保持民事权利体系的开放性,以随时展不断衍生的新的权利类型保障对人的充分尊重与爱护。

民法作为一个法的部门,其所关涉的对象主要是人身与财产,但它调整的不外乎人与人之间的关系,因此,民法是人法,是人的权利之法。自中世纪后期,随着罗马法复兴、文艺复兴以及宗教改革等运动兴起,人的地位日益彰显,最终使人成为近代民法之无上主体。一定程度而言,近代民法人格建构之最初宗旨是为了否定身份以及基于身份导致的不平等。梅因运用历史方法,用“从身份到契约”这一论断提出了对法律起源和发展的经典观点。

从法学意义上看,它揭示了从前资本主义社会中的人身依附到自由资本主义以人身自由、平等为基础的私法自治的嬗变。所以,“从身份到契约”的运动实际上是一场从神格到人格、凸显人的主体性的运动,是一场市民法复兴的运动,它充分运用以反对神权而找回的民商法为武器来反对封建专制,彰显了人的真正价值,体现了以人为本的核心理念。民法之坚持以人为本,就是始终坚持人的主体性地位,人是法律的价值主体。任何法的价值都是为人而产生和存在的,离开了人作为主体的需求和发展就无所谓价值,也无所谓法的价值。

21世纪是人更加自由、更能发展的世纪,是人的创造性和积极性更能发挥的世纪,是人的价值和基本人权原则更好实现的世纪,为此,中国当代负有盛名的法学家王家福对如何制定中国民法典发表了一番意味深长的话:“新世纪的中国民法典应当是人法,是人的权利法,一定要坚持不移地以人为本,把人摆在全部法典的中心,将人文关怀精神贯穿每个条文,要周全地规定对人的尊严和人格权的保护,对人身权的保护,对财产权的保护,要增加、完善损害赔偿特别是精神损害赔偿的规定,使之与人的价值相当,为了适应技术革命和经济体制改革所引起的社会生活的深刻变化,要从民法上营造一种人人能平等地提高素质,自由地从事创业,诚实地进行交易,公平地获得共同发展而不损害他人与社会的规则与秩序。”[2]

民法是自治法,首先体现为民法以私权神圣为基本原则。其次,私权的内容具有广泛性。这种广泛性是在私权所受到的外界条件的限制下,为私权人的私权提供更为广阔的权利空间。第三,私权神圣的重点在于自然人人格神圣和所有权神圣。民法的宗旨在于确认人为法律关系的主体并对其交往进行保护。而这一保护的条件就是:承认人为法律上的主体,具有法律意义;承认人拥有进行交往的物质性基础———财产。这是任何一个主体都不可或缺的两个要件,也是私权神圣所要体现出的精神之所在。[3]第四,私权的救济。民法关于权利的保护,即在于救济制度,赋予当事人救济权,并确立方便可靠的程序,确保救济权的行使。这种安排就是许可权利人依靠自身力量行使救济权的自力救济程序,以及许可权利人通过国家的专门帮助行使救济权的公力救济程序。可见,对私权的尊重已成为存在于人们良知之中的普遍共识,也为当今世界无须予以辨明的客观事实。

回顾民法的历史,把握近代民法向现代民法发展的规律,可以使人们深刻认识到民法的整个发展过程中所蕴涵的以人为本的精神。如果说近代民法在某种程度上注重的是一种抽象的人性,而现代民法在一定程度上恢复对具体人性的尊重,那么,在当今社会,现代民法还面临着不断的挑战。因此,了解和探究现代民法所面临的难题,更要求今天的人们在以人为本的理念指导下,进一步开拓视野,充分发挥人的智慧,寻找新的方法以回应现实的难题,使2l世纪的世界变成一个更富人性化的世界。