中国民法的公平责任研究

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一、公平责任原则的起源及国外相关规定

公平责任原则源于自然法思想,即“良心公平责任原则”。公平责任的思想最早见于1797年《普鲁士普通法》有关未成年人和精神病人所致损害的填补规定。在瑞士民法中,个案裁量适用公平责任原则主要表现在瑞士民法第706条:“对于有重要用途或准备供用设围障之水井及泉,因建筑营造或为其他设施,而掘断、损毁或污秽,致不利于所有人或使用人者,应赔偿其因此而所受损害。损害非因故意或过失所致,或被害人自己有过失者,法院得依其裁量,以决定赔偿之范围及方法”。现行的《德国民法典》中只限定无责任能力人的致害可以以公平方式酌予裁量损害分担,其规定体现在德国民法第829条:“合于本法第823条至第826条所定情形之一,而依本法第827条及第828条规定,就其所引起之损害不负责任之一,如不能由有监督义务之第三人为损害赔偿者,仍应人之关系,其损害之填补,为公平原则之所要求,且不影响其维持相当于身份之生计,及履行法定扶养义务所需之资力者为限。”就瑞士民法和德国民法而言,公平责任原则并非一项一般性原则,而是只针对法律规定的特殊情形。正式把公平责任原则上升为一般归责条款的是1922年《苏俄民法典》,它在第406条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量视加害人及受害人的财产状况,令其赔偿。”但这样的规定过于概括笼统,缺少操作的标准,所以,尽管前苏联对二十二年的民法作了如是规定,但该规定从未起过实际作用。

二、对我国《民法通则》第132条及相关立法的评析

参照以上各国立法例,除前苏联外,其他国家并未把公平责任原则上升为一般归责原则,前苏联虽有规定,但实际适用甚少。唯独我国部分学者依据《民法通则》第132条来界定公是指加害人和受害人都没有过错,在损害事实已经发生的情况下,以公平考虑作为价值判断标准,根据实际情况和可能,由当事人双方公平地分担损失的归责原则”。[1](P159)笔者以为,《民法通则》第132条由当事人在任何一方均无过错的情况下“分担民事责任”的规定是值得商榷的。2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法草案》,其中第八编“侵权责任法”在归责原则上已取消了公平责任原则。

首先,公平责任原则存在理论上和概念上的模糊性,从而在司法实践中难于操作。比如,何为《民法通则》第132条所规定的“实际情况”?

如何按《最高人民法院关于贯彻民法通则若干意见》(下称《意见》)第155条来“酌情处理”?《意见》第157条规定对第132条解释为:“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动过程中受损害的,可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿。”但这里“损害的共同关系人”、“受益者”的范围都很难确定。台湾学者王泽鉴评述我国《民法通则》第132条时,在肯定了公平责任原则的特殊价值的同时,提出了该原则的两点不尽合理之处:“一是《民法通则》第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任,主要是指财产状况而言,法律所考虑的不再是当事人的行为,而是当事人的财产,财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则,由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务;二是在实务上,难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失,从事的作业是否具有高度危险性,而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平条款,致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能,软化侵权行为法体系”。[2](P293)

其次,当事人在任何一方均无过错的情况下依据财产状况分担民事责任欠缺公平分担的基础,从而导致不公平。有学者指出:“在当事人之间分担损失的时候,要参照各个当事人的经济状况,钱多的多分担,钱少的少分担,如此,就可以促进安定团结,缓和矛盾,调动一切积极因素,建设社会主义现代化。”[3](P107-116)按照所谓公平原则,一方当事人常常因为与具体“侵权”事实无关的背景状况而被视为相对于其他当事人的富者,被迫承担不该由他负责的损失。这种“劫富济贫”的做法会产生“富生义务”的观念。冈松先生认为,“按照贫富来承担责任在公法上是可行的,却不适用于私法。在私法上,按照贫与富的不同区分责任的多少是没有理由的。”[4]“钱多的人多分担,钱少的人少分担”,在传统社会里是合乎道德合乎公平的,但是在市场经济条件下,这是不合乎道德是不公平的,因为“新地主家也没有余粮啊”。[5]同时,笔者以为,“公平责任”的适用完全可能导致法律的区别对待,在极其类似的两个案件中,虽然其他情况基本相同,但因当事人的实际情况(主要是经济状况)不同,法官就可以要求经济条件好的当事人承担补偿义务,而对经济条件差的当事人免除这项义务。试问:法律上有怎样的理由作出这样的区别对待?因此说“公平责任”之适用乃是在财产状况上区别对待加害人的,而这和法律平等对待一切人的精神是相违背的。如果当事人均无过错,法律所能做出的正确规定只能是:当事人对彼此不负任何责任,各方所受的损害由各方自己承担。否则,这一“公平原则”所导致的通常只能是不公平的结果:强迫无过错的当事人承担其他当事人的损失。在严格的意义上讲,已经构成了对该当事人财产的剥夺。这种劫富济贫的做法其实是强制强者承担了救济弱者的责任。但对于经济上的强者来说,难道其有钱也是错吗?这样的规定与鼓励民事主体努力追求财富的最大化的宗旨是相违背的,显然不利于社会的发展。

再次,公平责任原则的适用会破坏法的安定性。以公平这种不确定的标准为基础,实际是赋予了法官较大的自由裁判权,因为在没有法律明确规定的情况下,要求法官根据社会的通行道德或者说一个社会的道德传统来判案并分摊财产的损失,审判官变成了立法者,按审判官的审判来解决问题,结果完全取决于审判官的最后裁决,这样有损法律的安定。对此,有学者论述:“其一,公平责任原则一任法官根据实际情况‘酌情裁量’,适用标准模糊,弹性极大,使行为人难以据此预料自己行为的后果,故安全价值较低;其二,公平责任原则的广泛适用往往会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值。换言之,行为人依过错责任原则和危险责任原则不承担责任时,由于公平责任原则的存在,其对行为后果是否承担责任仍心无定数,从而累及该两原则的安全性。”[6](P77)

三、公平责任原则的理论探析

(一)“公平责任”不是法律责任

民事责任,指违反私法之义务,侵害或损害他人之权利或法益,因致必须承担私法关系这不利益之谓。[7](P3)“必须”二字较为明显地揭示了责任乃应该由某人承担的不利益(义务)。第132条所称之“公平责任”,依其文义,加害人并非一定对造成的损失负责。既然这种对损失负责的义务缺乏应然性或曰可归责任,使人对法律价值在这里所追究的是否是责任,不免值得质疑。诚如有学者所指出的,“民事责任是依法对行为人进行价值判断的法律后果,是根据法的固有价值观念对某一行为的评价。”[8]而在“公平责任”之情形,侵权行为法原有的过失归责及危险归责之价值判断全遭否定。若要强求,只可能存在于第132条所称之“实际情况”之中。有学者指出,“公平责任本质上就是根据当事人的经济负担能力来公平分配已经造成的损害,所以,法官要考虑的基本因素就是损害事实和经济状况。”因此,这种“实际情况”理论上主要指当事人的经济负担能力,然而,对经济负担能力的评价当然不是对当事人行为的评价,这里没有价值判断可言。因为“公平责任”不是从行为规则(在侵权法里指过失责任或无过失责任归责原则或其他可能存在的第三种正当的归责原则)中去寻求正义,而是直接从不涉及行为规则的因素(如当事人的损失情况、经济状况)中去判断正义或不正义。总之,法官如未能说明当事人一方违反了何种应当遵守的规则,而仅凭毫无判断标准的公平观念去强加一项义务,无非是要用国家意志去安排人们行动的结果。这种作法最终背离了从可由人们控制之因素(主要指预见及避免损害的能力)中寻找可归责性或可非难性的传统做法。它过于注意对受损人的补偿,而忽略了只有在一部分而不是所有的损害案件中要求加害人作出补偿才是正当的。这种正当性必须以正当的归责原则为基础,而公平责任是没有归责理由的。因此,“公平责任”不是责任。诚如一位美国学者所指出的:“侵权法中的主要法理问题是在什么情况下我们有正当理由去强制他人去补偿受害者的损失?”[9](P5)言下之意,即侵权法中的责任必须获正当化说明,丧失这一正当化说明,责任就丧失了存在的基础。

(二)“公平责任”属于道德范畴

实际上,公平责任中的公平观不过是道德观念,它表达的是社会上某种道德要求。有支持公平责任的学者实际上也承认了公平观念和道德的这种混同。如王利明先生认为:“公平的观念属于道德的范畴,在社会主义条件下,依公平观点确定责任,就是说法官要以公平正义的观念,以诚实守信、互助友爱、扶贫济困等精神,合理地在当事人之间分配损失,要使司法审判人员内心的道德观念在归责时发挥作用。”[10](P115)关于这种道德观念的具体内容或标准,是不明确的。但可以肯定的是,法官适用“公平责任”,往往表达的是对受损失的人的一种同情心,或者说表达的是济贫救危的道德观即“公平责任”表达的是这样一种观念,不具有可归责性的当事人可因道德上的要求被判决去补偿或救助受损一方。公平责任适用的结果是道德上的诉求直接越位为法律上的请求。笔者以为,这种现象正在模糊或破坏法律和道德之间的分野。法律规则关心的是行为的正当性,所要求的只是:不可侵犯他人的正当权益。道德的要求总是受某些高尚的利他理念的引导,它的要求不是最低的不侵犯他人,而往往是较高的应为他人牺牲自己。

公平属于道德的范畴,法律与道德的关系,在法哲学范畴的层面上,属于实然法和应然法的关系。第132条将公平这一道德标准法律化,是将公平从应然法领域移入实然法领域美国学者马多佛认为:“法律不曾亦不能涉及道德的所有的领域,若将一切道德的责任,尽行化为法律的责任,那便等于毁灭道德。”[11]在侵权行为法领域,归责标准即体现了道德价值,过错责任之所以被奉为金科玉律,视同自然法则,其理由之一是,个人就自己过失行为所招致的损害,应负赔偿责任,乃正义的要求;反之,若行为非出于过失,行为人已尽注意的能事时,在道德上无可非难,应不负侵权责任。无过错责任则体现了利益均衡的实质公平观念,如将“公平”这一道德命题直接上升为一项归责原则,似乎侵权行为法中的归责原则尚缺少道德要素,这恰恰是对过错责任和无过错责任所蕴含的道德因素的否定。而且,如果法律规则与道德要求之间的界限模糊不清,那么法律的确定性和可预见性就必定会受到侵损。日本学者曾善意警告:第132条有着很强的道德规范色彩,不仅妨碍了过失理论的发展,而且中国侵权行为法体系有解体的危险。[4]

四、“公平责任原则”前瞻

我国公平责任原则确立的前提是在民事责任领域存在着依过错责任原则、客观责任原则都无法合理解决的责任承担问题。“公平责任的实质是在任何一方当事人都不应当承担民事责任的情况下的一种责任。正是因为损害无人应当承担,法律才设此制度,以求社会公平。”[12](P182)但是,公平责任是否是解决损害无人应当承担这一问题的最佳方式呢?回答是否定的。因为解决损害无人应当承担问题,最理想、最合理的方式应该是在当事人双方都不承担责任的前提下,使损害得到合理解决。实际上,对公民人身伤害的补偿,在一个有着成熟救济制度的社会中,并不是要法律承担所有的功能。在王泽鉴先生的侵权行为法书中指出,台湾地区形成的是三个阶层的赔偿或补偿体系。

最基层的是社会安全保障,如全民健康保险;在其上为无过失补偿制度,如劳工职业灾害保险、预防接种、药害的受害救济、加强汽车责任保险、犯罪被害人保护等;居于顶层的是侵权行为法。可见,当一个人受到损害的情况下,他在经济上求助的第一选择并不是法律(因为法律有一个诉讼过程,即使先于执行,也存在滞后性),而保险作为一种商业行为,其基本原理是分散风险,保险在对个人损失的补偿上,具有更强的可操作性与合理性。由此可见,有一些问题本来就不该由法律制度来解决,但是由于中国社会制度的落后,立法者试图通过法律来解决社会问题虽然出发点是好的,但实在无法从理论上找到有力的依据。许多发达国家运用保险和社会保障制度达到了这一目的。因此,笔者以为,在损害承担问题上,要超越个人责任的局限,跳出要么由加害人承担,要么由受害人承担的思路,必须有发达的保险制度和完善的社会保障制度存在。其前景正如有的学者所言:“从我国公平责任原则的本质和功能看,它承担的是保险和社会保障制度的任务。随着我国经济的发展,保险业和社会保障制度将不断完善,公平责任的适用范围也将日趋缩小,最终可能会失去作为民事责任的一项独立归责原则的地位,而只体现为一种民事赔偿标准,这是一种自然的回归。”[13]