反家庭暴力的法律考究

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家庭暴力是一个历史性、世界性问题（被称为“家庭癌症”），由此引发的相关各种问题直接影响到社会稳定，不利于社会和谐。关于家庭暴力产生的原因，学术界、社会各界探讨较多。例如，人们往往强调传统文化的影响（历史原因）、心理疾病、社会救助不当等。但笔者认为，家庭暴力的根本原因在于法制观念的淡漠，而反家庭暴力及其成功也需要法制观念的强化。我们之所以将反家庭暴力纳入法制观念视域，是因为反家庭暴力相关主体——执法与司法人员、受害人或当事人等均缺乏对家庭暴力问题的法律认知，使家庭暴力游离于法制观念以外。不仅如此，相关法律法规缺位也在客观上增加了治理难度。建构必要的法制体系是必要的，但法制、法律体系的完善及其落实，需要人们以法制观念为基础。这里所说的法制观念培植；一方面，可以增强人们自觉运用法律手段捍卫自己权利的意识，另一方面，则有助于改变传统观念，加快营造根治家庭暴力这一社会顽疾的法制氛围。

一、在治理家庭暴力的过程中，提升人们的反家庭暴力法制观念能更有效地在源头上遏制家庭暴力，大致可从以下几方面略作分析。

（一）克服传统文化与传统法律的负面影响

在世界各国的传统文化、传统法律中，不仅没有任何的反家庭暴力的概念，甚至对家庭暴力给予某些“鼓励”，许多国家法律给予丈夫殴打妻子的法定特权。例如，古老的英国普通法采用“拇指法则”，允许丈夫使用不超过拇指粗厚的棍子惩戒妻子。中国古代是一个“男尊女卑”的社会，以男性为中心的社会文化、法律文化造就了女性为男性附属物的事实。“夫为妻纲”不仅是封建的伦理纲常，也等于公开宣布了丈夫对妻子实施家庭暴力的“合法性”。众所周知，前工业化时代女性卑微的社会地位具有世界性和普遍性。

进入工业化时代之后，家庭模式从“男性专权”的传统家长制家庭向“两性平等”的现代民主制家庭转变。但是，制度的飞跃与变迁并不意味着传统文化观念的变革，传统文化中的某些有利于男性家长制的消极因素依然根深蒂固。因此，世界范围内普遍存在着家庭暴力问题，比如，在当代中国家庭暴力产生的一个主要原因在于，许多家庭中男性的封建夫权、父权思想根深蒂固。此外，受“家丑不可外扬”的传统习惯制约，人们往往不愿意通过公开的法律手段解决家庭暴力问题。当然，仅仅从传统文化负面影响角度考察，并不能够说明问题的实质，其深层次原因则是法制观念的缺失。

（二）促进反家庭暴力的相关法律出台

许多情况下，家庭暴力更像社会学、论理学等领域的问题。家庭暴力事件发生后，人们往往试图通过“道德法庭”解决问题。然而，道德法庭对人及其行为举止的约束只能是“软”约束，不可能解决家庭暴力问题。实践和理论两个层面同时证明，反家庭暴力既需要道德上的自觉，更需要强化法制、法律体系的“硬”约束。结合我们所探讨的主题，立法的疏空是反家庭暴力法制观念淡漠的重要外在原因。

时下，我国现行各项法律中，关于家庭暴力的相关条款规定不健全，对家庭暴力事件的处理缺乏法律依据。《宪法》、《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《治安处罚条例》、《妇女权益保障法》等法律法规的相关规定太原则，缺乏可操作性。例如，法律中缺乏“家庭暴力”的法律定义；刑法中没有“家庭暴力罪”的罪名，规定的虐待罪等具体罪定罪标准较高，并且不能完全涵括家庭暴力的犯罪态势，不能适应打击和预防家庭暴力的新情况；我国刑法和治安管理处罚法均规定家庭成员间造成轻伤的案件“告诉才处理”，而实际上许多被害人出于种种原因而不去告诉，致使伤害程度为轻伤的犯罪行为不能得到法律的应有惩罚，在一定程度上导致了家庭暴力犯罪行为的恶性循环。另外，诉讼过程中，法官大多缺乏对家庭暴力的性质和产生原因、表现形式和危害后果的了解，不明白家庭暴力行为本身是不可能通过调解来解决的。法律规定存在的“盲点”，造成了“有罪不罚”、“有罪难罚”等现象的存在，也使家庭暴力事件的施暴者逍遥法外，受害人有冤难伸。由于法律条文无具体指向性的清晰规定，绝大多数家庭暴力事件被视为“家庭纠纷”，致使很多家庭暴力案件游离于法律处罚之外，致使法律尤其是刑法在调控人们的行为、打击和预防家庭暴力犯罪方面没有充分发挥作用，影响了法律导向和评价功能的发挥。不仅如此，由于法律惩治不力，不仅造成家庭暴力事件的恶性循环，而且可能导致家庭暴力事件升级为恶性刑事案件。因此，从法制观念视角关注反家庭暴力问题，立法是不可或缺的重要环节（后文专门涉及这一问题）。

（三）法制环境需要优化

法制环境是一个内涵丰富的概念，其中，既包括了我们前面论述的法律文化、社会文明程度等宏观环境，也包括家庭环境、个人修养等微观因素。所谓法制环境一定是由繁纷复杂的要素构成的。家庭暴力事件为现代文明所不齿，是落后陋俗文化的表现。对社会陋俗及陋俗文化的批判，有助于整个社会提升文明层次，但家庭暴力事件除了旧的封建思想文化的影响之外，还与现代社会的民主法治相背离。由于法律规范上的缺位，通过法律手段打击家庭暴力困难重重的现实，已经说明了法制环境需要进一步优化之处，而且解决根治家庭暴力首先应侧重的是法制建设和法制观念的构建与普及。

就整个社会大的氛围而言，人们对家庭暴力事件无不口诛笔伐。但我们也应当看到，人们（包括各种媒体）对家庭暴力事件的关注、批判、抨击大多数还停留在道德、情感等感性层面，上升到法制观念理性层面的认知并不多，甚至包括许多家庭暴力事件的受害者也意识不到拿起法律武器捍卫自己的尊严、权益。卓有成效的几次“普法”，的确从整体上提升了公民懂法、用法的意识，但并没有降低家庭暴力事件的发生率。究其原委，不难发现，包括当事人和司法机关在内，家庭暴力事件似乎是“家庭内部事务”，不发生流血冲突、命案，他人不能介入。这说明，社会的法制观念，尤其是涉及家庭暴力的法制观念依然比较淡薄，进而直接影响到了法制环境的优化。

二、（一）反家庭暴力立法的意义

家庭暴力事件虽然属于家庭内部纠纷，但其社会危害性绝不仅限于家庭内部。从社会危害性上看，理应出台专门法律予以制止。鉴于我国的社会实践、司法实践和家庭暴力存在的普遍性，尽快出台《反家庭暴力法》（有学者称之为《家庭暴力防治法》）具有紧迫性和必要性。关于制定、出台《反家庭暴力法》，国外已有成型的经验可资借鉴。目前，世界上有四十多个国家制定了专门的反家庭暴力的法律、法规。我国的《反家庭暴力法》尚未出台，仅仅出台了一些地方性的法规，显然落后于其他国家。同时，我国反家庭暴力的法律体系已经滞后于司法实践，落后于社会法律需求。美国的限制令或保护令的实行、丹麦庇护所的普遍设立（33家）[4]136、英国的多机构间合作以应对家庭暴力等成功的经验，均值得我们借鉴。各国司法实践和社会经验表明，反家庭暴力的法制观念的提升，有利于反家庭暴力体系的构建，并促进反家庭暴力体系的成熟和完善。

反家庭暴力法制观念对立法的活动表现为：评价所制定的反家庭暴力方面的法律是否体现了社会和法律的公正性要求，对法律规范是否具体、明确、具有较强的可操作性，以及对法律规范在现实社会生活中的可实现性进行评价，正如亚里士多德所说：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。

我们应当根据家庭暴力的现状来制定相关的法律，完善诉讼程序，保障公民的合法权益；改革司法机关、执法机关的工作体制，以有利于对家庭暴力的治理。在立法过程中，法律议案的提出，要求反家庭暴力立法层面的法制观念，即立法者及全体公民要有反家庭暴力的法制观念、法律意识，积极提出切合实际的立法建议，以完善立法。

（二）关于《反家庭暴力法》的若干构想

1．立法的目的、发表思想及原则

从根本上防治家庭暴力，引导人们的观念是非常重要的，对于制止家庭暴力，最直接有效的手段是法律。《反家庭暴力法》制订的目的在于，适用依法治家，以德治家，保护家庭暴力的受害者，保障其人权，以维护家庭和谐、稳定。发表思想在于，结合我国实际，制定家庭暴力法的同时，以修正案的形式在《刑法》中界定家庭暴力罪；在诉讼法的司法解释中，规范家庭暴力案件的程序法。以实行关涉家庭暴力法律的系统化；确立预防与制裁相结合的原则、保护与救助相结合的原则、立法、司法、社会救济相结合的原则。

2．基本内容

面对家庭暴力立法空白，取证难、处罚难的问题。笔者建议注意以下一些问题：

第一，明确家庭暴力概念的同时，注意家庭暴力范围的确定。婚姻法中所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。但是疏忽了经济暴力。而且家庭暴力的范围仅限于家庭成员间，忽视了曾有配偶关系的人之间、同居关系的人之间。因为，据马鞍山妇联的统计，有20％的妇女在离婚后继续遭到前夫的暴力。同时，注意区分犯罪性家庭暴力与非犯罪性家庭暴力。

第二，关于“婚内强奸”的认定。由于刑法中没有明确承认“婚内强奸”，影响了对婚内性暴力的处罚根据。本法应明确“婚内强奸”的要件。将在特定的期间，丈夫违背妻子意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妻子发生性交的行为认定为“婚内强奸”。在界定婚内强奸罪时规定其未自诉案件，这更有利于保护受害者，同时，更有利于取证；规定婚内强奸罪的追诉时效不应过长，以6个月为宜。如在这一时期内，妻子不告诉，就可以推定丈夫无强奸妻子的行为，这样可以敦促妻子及时揭露婚内强奸行为；此外，不能忽视婚内强奸的精神损害赔偿。

第三，关于家庭暴力损害赔偿问题。在婚姻法中已经规定了家庭暴力的损害赔偿制度。从理论上说，它符合民事侵权行为法律责任的一般原则，从实践上讲，它将使婚姻侵权行为的受害人，主要是女性受害人的合法权益得到全面保护。而且，这种损害赔偿与共同财产分割严格区别。公民应当对他的过错行为负责，其正当财产权益也应受到保护。但是，规定只有在离婚时，才能请求损害赔偿，是不科学的。如果不离婚，就要不停地忍受家庭暴力，而不能提起损害赔偿么？而且在刑事附带民事案件中，不能因其已经受到刑事处罚就免于经济制裁。

第四，引进民事保护令制度。我国现行法律对家庭暴力的受害人制定了相关的救济途径，如《婚姻法》规定了受害人“有权提出请求”，基层组织“应当予以劝阻、调解”，“公安机关应当予以制止”、“予以行政处罚”等。但除治安拘留或刑事拘留外，其他方式均不能使受害人尽速远离施暴者。而民事保护令却可以解决此问题。民事保护令分为暂时保护令和通常保护令，暂时保护令由法院在受害人面临紧迫侵害危险时不经庭审尽速核发，事后据受害人或加害人举证判定是否驳回?鸦通常保护令法院经庭审后核发以较长时间地保护被害人。台湾家庭暴力防治法对此作出了界定，起到了很好的效果。因此，我国应引进民事保护令制度。

第五，实行司法别居制度。合法夫妻享有同居权。同居是法律规定的权利，也是法律规定的义务。包括共同寝食、相互扶助和进行性生活。司法别居制度。是指在婚内免除夫妻同居义务的制度。这种制度，能有效保护被害人人身安全，它既是一种独立的保护手段也可作为民事保护令的辅助手段，可以给被害人一个安全的生存空间，同时通过隔离和心理辅导缓冲直至消灭暴力。对于存在的问题可以通过民事保护令、庇护等救助措施来解决，而那些有条件分居的受害人则可依法得到安全保障。

第六，实行非常财产制。家庭暴力发生后，法院应当事人申请宣告实行分别财产制。这能够保护受害者的经济权利，同时，使得婚姻关系存续期间受害人损害赔偿的请求具有了现实意义。依现行法，发生家庭暴力时，只要最终没有得到离婚判决，损害赔偿的请求就不予支持，而不起诉离婚就不能起诉要求损害赔偿。引进非常财产制，在发生家庭暴力时改定为宣告为分别财产制，分割共同财产以保护受害方的经济利益，同时，也使家庭暴力受害人能够依法得到相应损害赔偿。

三、反家庭暴力工作是多方面的，仅依靠反家庭暴力法是远远不够的。还需要其他法律法规的规制，更需要人们加强反家庭暴力法制观念，同时，综合救助体系发挥强大作用至关重要。具体构想如下：

（一）与反家庭暴力相关的执法问题

1．建立家庭暴力诉讼的举证责任倒置制度

《反家庭暴力法》在操作过程中难度是比较大的。因为家庭暴力事件往往与个人隐私联系在一起，甚至无法公开举证。证据不足、取证难、认证难等已经成为是司法部门公认的难点。

建立家庭暴力诉讼的举证责任倒置制度势在必行。面对家庭暴力，不能实行一般民事责任“谁主张，谁举证”的原则。家庭暴力通常发生在家庭内部，受害人除了可以进行伤情的鉴定外，往往很难提出非常充足的证据。因此，要求原告负全部举证责任，将使受害人出于十分不利的地位。但实行举证责任倒置又没有现行法律可资依据，这势必造成处理相关问题的困难以及司法审判的尴尬。因此，我们有必要建立家庭暴力案件的举证责任倒置制度，也就是原告起诉后，被告人主张自己没有人身侵权行为的，应当举出证据加以证明。只有如此，才符合家庭暴力案件的实际。

另外，家庭暴力事件往往后果严重，给被害人造成重伤害时有发生。司法部门应对及时对受害人进行司法医学鉴定，尽快获得相关证据。成立家庭暴力鉴定中心，解决取证难的问题。

2．加大警察的警务改革力度

对家庭暴力案件的报警，警察不仅仅是应当赶赴现场，及时制止正在发生的暴力行为，或对已构成犯罪的家庭暴力现场运用传统的技侦手段去搜集证据，或从目击证人处得到证词等。最关键的是，家庭暴力会在警察离开后再度发生，因此，24小时之内回访行动和“重复到场”，以避免家庭暴力的重复与恶化。同时，警方还要考虑受害者是否还具有危险性，是否需要采取有效的保护措施等。故警察的介入，是遏制家庭暴力的最直接的手段。

3．关于对家庭暴力犯罪的追诉权及法定刑问题

现行《刑法》对“虐待罪”公诉条件的规定相当苛刻，如果没有造成被害人重伤以上的极严重后果，国家不主动追究。这种规定的本意在于尊重受害人的意愿，自主处理自己的诉权，但实际上并不利于防止严重的家庭暴力行为，特别是不利于切实保障受害妇女的合法权益。这种对国家追诉权的削弱，甚至会造成纵容某些加害人的不良后果。因此，应当对刑法的有关条款加以修正，规定对实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员的，公安机关、人民检察院应当依法侦查，提起公诉。效仿韩国，任何发现家庭暴力的人都有权报案。另外，虐待罪的法定刑只有5年。而一般大陆法系的国家将其定为20年。显然，我国的这种侵害生命权的暴力犯罪处罚过轻。

（二）促进反家庭暴力执法与司法公正

要做到执法、司法公正，公安、司法人员的反家庭暴力的法制观念具有关键的作用。因为，公安、司法人员的法制观念的状况与法律实施的社会效果具有直接的联系。首先，法律适用者的反家庭暴力的法制观念直接影响他们对法律的理解和解释，运用于法律推理的过程之中，对于贯彻立法者的立法意图，使我国的法律符合现代法律精神的要求，推动法律的正确实施具有重要的推动作用。其次，公安、司法人员正确的反家庭暴力的法制观念能有效遏制司法和执法腐败现象，有利于实现执法、司法公正。法律工作者的法制观念往往能起到一种“拾遗补缺”的作用，即“补白功能”。法律适用者的反家庭暴力的法制观念能在较大程度上弥补我国现行社会转型时期法律制度不健全，减少立法的缺陷和立法不公所造成的不良社会后果。

（三）培植人们的法律信仰和提高社会法律意识

反家庭暴力的法制观念的树立可以培植人们的法律信仰。对公民反家庭暴力的法制观念的培植，是培养公民对法律的信任感和依赖感，即法律信仰。而只有公民认识并切身感受到法律确实是维护、保障其权利的基本工具和手段，才会对法律产生信任感和依赖感，这样才能保证法律在现实生活中具有至高无上的权威。

反家庭暴力的法制观念的培植虽然是针对家庭暴力，但对于没有发生家庭暴力的家庭来说，同样会起到很重要的作用。此观念的培植涉及到公民所享有的权利和义务的承担，相关的实体法、程序法，甚至涉及到法律的精神，这不但使公民了解了法律知识，还会激发人们学习法律知识的热情。另外，在公民遇到法律事务、自己的合法权益受到侵害时，出于对法律的信仰，人们就会积极的运用法律武器来捍卫自己的权利。

（四）构建完善反家庭暴力体系的思想基础

反家庭暴力体系包括很多方面的内容，既有立法的健全完善，也有司法上的保障，同时还需要社会各方面的支持。这一健全的社会支持系统中，无处不渗透反家庭暴力的法制观念，而且需要具备很强的反家庭暴力法律意识才能使这一系统稳步运行。因此，反家庭暴力的法制观念是构建完备的反家庭暴力体系的思想基础。如，医生需要具备很强的法制观念，当家庭暴力发生后，医生可以提供第一手证据，同时告知当事人通过法律途径解决问题；警察应当具备反家庭暴力的法制观念，以便能及时立案调查，必要时对施暴者依法采取强制措施，并为受害妇女提供伤情鉴定，依据派出所便于深入基层的特点，发挥其作用，而不是将家庭暴力当作家务事不予受理；法律援助机构的人员更应当具备反家庭暴力法制观念，因为他们要及时为受暴妇女提供法律咨询与法律援助，使之更好地运用法律手段保护自身权益；心理治疗机构的工作人员只有具备反家庭暴力法制观念才能及时提供心理咨询，抚平受暴者的心理伤痛，帮助其保持健康的心理状态，避免对其造成二次伤害；庇护所和社会服务机构的工作人员更应当具备反家庭暴力法制观念，以更好地为受害人提供法律服务。妇联的工作人员只有具备了很强的反家庭暴力法制观念，才能在社区宣传和教育中发挥核心领导作用。这一社会支持网络的救助，不仅可以使受暴妇女及时获得医生和警察的帮助，减少暴力造成的伤害并及时制止暴力，而且可以帮助受暴妇女解决长期受暴造成的心理问题及经济问题，选择适合自己的解决方案。

我国需要建立一个以反家庭暴力的法制观念为基础的健全的社会支持系统，由政府、医疗、鉴定、警察、检察院、法院、妇联、民政、法律援助、心理治疗、庇护所及社会服务机构联合组成，旨在维护妇女合法权益以及身心健康，谴责并追究家庭暴力行为。形成一个全方位、多层次、一体化的反家庭暴力的工作网络和救助服务体系。