深究民事诉讼法上法官释明权以及运用

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随着诉讼的民主化、科学化的进程，现代意义上的民事诉讼法均贯彻了“分权”的原则，其重要的表现之一便是辩论原则。但是完全彻底的辩论原则存在着一系列的弊病，主要有以下几点：1.当事人的声明及陈述的意旨模糊不清，并不明确；2.当事人的声明及陈述与其诉讼请求并不相关；3.当事人对其诉讼请求所做声明及陈述并不完整、充足。针对上述缺点，法院便有必要行使诉讼指挥权，以在适当的时候和以适当的方式介入，依职权对辩论主义进行一定的（也往往是必要的）调整。法院的此项权利，便称为阐明权。当在听取辩论时，法院从法律和事实的角度向当事人发问并指出其陈述自相矛盾、不完全和不明确的地方，并且给予当事人订正和补充的机会，还对所争执的事实促使当事人提出证据。法院的这种权能被称为阐明权或发问权，也有学者称为释明权。

一、释明权的性质

释明权是大陆法系国家和地区民事诉讼立法及理论上的用语。

要理解释明权的法律性质就应当结合释明权所产生的理论基础。在诉讼模式理论上，一般认为存在着英美法系的当事人主义和大陆法系的职权主义。释明权就是建立在职权主义诉讼制度上的一项制度。

诉讼职权主义体现的是以法官为核心的诉讼模式，因此，关于释明权的法律性质，一般有三种学说：第一种学说，即法官权利说。第二种学说，即法官义务说。第三种学说，即法官权利和义务说。这三种学说，在不同的国家和一个国家的不同时期都在发生变化。在法国，释明权被认为是法官的一项权利，故称为法官释明权。在德国，1890年以前，有少数学说认为释明权系训示之规定，而非审判长之义务。审判长不行使释明权时当事人不得据为上诉之理由。其后之学说及判例均认为其为审判长之义务，或认为虽为权利，但同时也为义务。审判长违反此项义务时，当事人得据为上诉之理由。在日本，1890年的日本民事诉讼法是以德国民事诉讼法为蓝本制定的，它仿照德国民事诉讼法规定了法官的释明义务。1926年日本修改民事诉讼法时将释明权视为法院的一项权力。二战后，在美国法律的强烈影响下，日本对民事诉讼制度进行了以当事人为基调的改革，尽管没有对释明权进行修改，但人们普遍认为，应尽量抑制释明权的行使，法院对释明权持消极态度。20世纪50年代后期，日本最高裁判所明确表明，在应当进行释明的时候，法官必须适当地行使释明权。从这个时期起，虽然学说将释明权仍称为释明权，实际上已成为法院的释明义务。在我国台湾地区，民事诉讼法学者普遍认为，释明权既是法院的一项权利，又是法院的一项义务。法院如不行使释明权，会影响判决的合法性。关于释明权的性质问题，现在民事诉讼法学者的基本观点趋向一致，即释明权既是法官的权利，又是法官的义务。因为，如果坚持单一释明权是法官的权利，则法官是否行使自己的权利悉听尊便，但立法的本意不是让法官行使自由释明权。如果坚持单一释明权为法官的义务，则法官必须小心谨慎地履行释明诉讼行为，一旦不履行释明义务就被追究法律责任，那么，法官将对释明之行为望而生畏。鉴于释明权为法官单一权利说或者单一义务说都不能解决一些诉讼法理论上的问题，因此，多数学者认为，释明权是法官的权利和义务。

二、确立法官释明权制度的若干思考

法官行使释明权是按照民事诉讼法的规定搞好庭审方式改革的配套制度和重要环节。借鉴别国的立法经验，结合我国国情，笔者认为确立我国民事诉讼中的法官释明权制度的设想可以从以下几方面考虑：

（一）释明权的范围1.诉讼请求不清楚的释明。对诉讼请求数额、选择性的诉讼请求，或者庭审中陈述的诉讼请求与诉状中的诉讼请求不一致的，必须令当事人予以明确。当事人诉讼请求不明确，一则使对方当事人无法进行有效的答辩与反驳，二则使法院不明当事人的真意而难以作出判决。2.当事人主张的原因不明的释明。当事人进行诉讼的原因不同，直接关系到法院适用法律、确定法律关系性质和当事人应承担何种民事责任等问题。如当事人请求返还财物的，其原因可以是租赁，也可以是不当得利，还可以是侵权等，当事人请求原因是何种法律关系，法院就适用何种法律予以裁判。因此，法院必须告之明确请求原因。3.陈述不明的释明。如未陈述法律要件之事实，令当事人作出是否存在该事实的补充陈述；对当事人离开诉讼请求的主题，无的放矢地陈述事实，也应予以释明、告之其围绕着诉讼请求之内容、所形成的法律关系，紧扣争议焦点，抓住基本事实进行陈述。4.证据材料不充分的释明。证明责任本属于当事人，当事人应提供证据来证明其主张事实成立。当事人不提供证据材料或提供的证据材料不足以证明案件事实的真伪，就应当承担败诉风险。但是如果当事人误认为自己无证明责任而不提供证据材料，或者误认为自己所提供的证据材料已充分而没有提出充分的证据材料，此时，法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据。5.诉讼程序的释明。特别应将“听证式“的庭审方式的程序告之当事人及诉讼人，促其配合法庭实现庭审各阶段的功能，保证诉讼有序进行。

（二）行使释明权的方法释明权行使的方法可以口头或书面的形式进行。口头形式应采用晓谕为主，发问为辅。书面的形式可在案件受理通知书、应诉通知书上增加有关当事人诉讼权利义务的内容。如适用普通程序审理的案件，合议庭人员已经确定的，也可一并填写在通知书上。同时，还可向当事人发放《诉讼须知》、《举证须知》等文字材料，便利其正确地行使诉权，履行义务。

（三）行使释明权应遵循的原则法官行使释明权应遵循以下两个原则：一应以不干涉当事人的真意为原则。行使释明权限度必须是当事人诉讼请求的范围之内。按当事人的主张或书状之记载，根本无引起释明的线索，除诉讼权利义务和诉讼程序外，则不得以法官的意愿进行释明，当事人的诉辩与举证等权利仍由当事人行使。二应以中立为原则。中立不代表消极，法官在行使释明权时应在双方当事人之间保持中立，当事人的诉讼权利是平等的，对当事人诉讼权利的释明要等量齐观，决不能厚此薄彼。对文化素养、法律知识、诉讼能力较低的可以多释明，但决不能对诉讼能力较强的当事人不释明。切忌因释明而给当事人留下法院偏袒一方的感觉。