小议民事诉讼法中行为保全体制

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一、行为保全制度的内涵

“行为保全”这个概念在我国的产生有特定的历史背景。我国现行民事诉讼法中关于诉讼保全的规定仅限于财产保全一种类型，现行的诉讼保全制度对当事人权利的保护存在着漏洞与缺陷，不能适应司法实践的需要，所以理论界呼吁建立以行为为保全对象的诉讼保障制度，有学者就作为财产保全的对应概念提出了行为保全的概念。

笔者认为：所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。

二、我国现行行为保全制度的现状

（一）我国现行法律关于行为保全制度的规定在我国现行民事诉讼法中，民事诉讼保全制度仅指财产保全。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，财产保全制度的目的是防止一方当事人处分其财产后使将来的判决难以执行，其适用条件是一方当事人存在或可能存在处分其财产的事实并且该事实会影响到将来判决的执行。我国关于行为保全的内容最早体现在1950年《中国人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》中（以下简称“草案”）。该草案把诉讼保全称为“暂先处置”，既包括财产保全的内容也包括行为保全的内容。但后来的两部民事诉讼法对行为保全都没有作出规定。

（二）海事强制令与“诉前临时禁令”

1.《海事诉讼特别程序法》第四章关于海事强制令的法律规定共11条，涉及管辖、申请和担保、审查和裁定、复议和异议以及海事强制令的执行等各个方面的司法程序。海事强制令是指海事根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。从严格意义上理解，海事强制令的保全对象为行为，突破了《中华人民共和国民事诉讼法》的保全对象仅限于财产和证据的规定。从海事诉讼特别程序法的立法体例上看，海事强制令与海事请求保全、海事证据保全并列，形成行为、财产、证据三种海事保全制度。海事强制令为海事诉讼特别程序法的保全制度所独有，它对我国民事诉讼法的保全制度来说是一个突破。海事强制令的设置主要源于以下两个原因：第一，海事诉讼的涉外性强，迫切需要和国际民事诉讼规则接轨，许多法制比较健全的国家和地区均设有行为保全制度。

第二，长期海事审判实践存在大量的单凭采取财产保全无法对受害人实施救济的情形。虽然海事强制令解决了海事审判实践中的许多问题，但由于海事诉讼的专业性强，海事强制令的适用范围小、影响有限，因而并未引起社会各界对行为保全制度的广泛关注。

2.“诉前临时禁令”制度。“诉前临时禁令”是由《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国著作权法》所确立的一项程序制度。

2000年《中华人民共和国专利法》第61条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。2001年《中华人民共和国商标法》第57条和《中华人民共和国著作权法》第49条也做了相类似的规定。

海事强制令和“诉前临时禁令”的先后设立，其深刻原因在于中国的改革开放和社会发展及由此带来的人们法律观念的转变。我国在知识产权领域和海事诉讼领域中设立的有关行为保全的规定，是我国民事保全制度立法上的一大进步。然而，这些探索只是初步的，很不完善的。目前我国的行为保全仅仅存在于已有法律明文规定的知识产权领域和海事诉讼之中，其他案件还不能进行行为保全。保全规定太过简略，具体程序也不完善。

三、完善我国行为保全制度的构想

针对以上分析，笔者对我国的行为保全制度做出如下构想：

（一）法院对行为保全程序事项的审查1.申请主体。笔者认为根据当事人处分主义原则，对于不同法律关系引起纠纷中与申请人具有身份或者财产关系的人员都可以作为利害关系人向法院提出行为保全的申请，但法院不宜依职权对带有一定人身性的非金钱请求做出保全措施。

2.申请时间。考虑到侵权损害结果扩大或者侵权行为的重复性等因素，英美法系和大陆法系国家法律均允许申请人既可在诉前、也可在诉讼中提出行为保全的申请。

3.传唤程序。笔者建议承办法官应根据个案的具体情况传唤单方或双方当事人，为当事人提供听证的机会，以求获得一个更为完整的法律事实判断。

4.设置听证程序。通过听证程序设置来解决两个问题：一是听取被申请人对行为保全措施的异议；二是让申请人或被申请人对担保方式、担保范围、担保金额进行充分协商。

5.审查担保与反担保。司法实践中，当事人提供保证、抵押等形式的担保合合法有效的，人民法院应当准许。

（二）法院对行为保全实体内容的审查

1.现存证据应当能够证明申请人享有较大的胜诉可能性。要判断胜诉的可能性主要从涉案权利的有效性和被申请人侵权或可能侵权两方面来确定。申请人还须提供被申请人确实存在正在实施侵权行为或将要实施侵权行为的证明。行为保全并不是仅仅针对那些已经发生的侵权行为，对于那些即将发生的侵权行为同样可以适用。

2.不适用行为保全将给申请人带来难以弥补的损害。对于不可弥补的损害的判断，它是审理法官根据实际案件情况，就被申请人未来损害赔偿所作出的一种法律预测。

（三）裁决的结果与执行经过人民法院形式和实体审查后，法院将会作出裁定，或采取行为保全措施，或驳回当事人的申请。法院在送达行为保全的裁定后，被申请人未在裁定书规定的限期内履行裁定的，法院应立即采取措施，强制被申请人履行。对限期履行的期限不宜太长，以裁定书送达之日起3至5日为宜。