深究传统中国是否有民法辨析

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关于传统中国是否存在民法，中外学术界曾长期争论，尚无一致看法。台湾学者潘维和先生在《中国民法史》一书中，把中外学者的种种意见概括为“否定说”、“肯定说”、“民刑合一说”、“民法与礼合一说”四派。后三派实际上都认为传统民法是存在的，但对传统民法是不是发达，则莫衷一是。

撇开是否发达这个问题不谈，后三派可大致归为肯定说的类型。笔者先行探讨否定说。

否定说

在国外学术界中，英国著名的古代法史学者梅因和日本著名法学家滋贺秀三对传统中国有无民法这个问题就持否定态度。梅因曾武断地宣称：“中国古代只有刑法，没有民法。”不少学者在这个问题上与梅因持同一看法。促成这一观点的原因颇多，笔者以为其中较显而易见的原因之一是，在人类法律文化发展过程中，罗马法一向以其发达的民法而著称，传统中国则以刑法的成就与之平分秋色。然而正如古罗马民法的辉煌掩盖了其刑法的残酷一样，人们在关注传统中国刑法的同时，也忽略了其民法的存在，以致形成“中国古代有刑法而无民法”的认识。滋贺秀三的看法也与此相似，他认为：“在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”

另一类否定说依据传统中国政治、经济和社会生活的事实，断言传统中国不曾有过民法。如台湾学者王伯琦认为，中国数千年处于农业社会，以自给自足的自然经济为主体，绝少商品经济的成份，在清末以前根本没有产生民事法的基础。作为民事法，它所调整的是平等主体之间的财产关系和身份关系。而在清末以前，财产多为不动产，极少流通。因此，无民事法产生的可能。在身份关系方面，由于自西周以来即推行宗法等级制度，个人只是作为宗法等级关系中的一员而存在，社会构成的基本单位是家族，而不是个人。在这种社会关系中，个人与个人之间的关系，不是平等主体的关系，而纯属君臣、父子、夫妻、长幼的宗法等级关系。因此，它不是靠民法来调整，而是部分靠刑法、部分靠习惯来调整。另外，还有些学者从传统中国欠缺自由平等、私权至上、意思自治、尊重个人权利等角度论证传统中国没有民法。

肯定说

尽管对传统中国民法的存在持否定态度的不乏其人，但学术界多数人还是肯定传统中国存在民法。台湾学者胡长清认为：清律中“户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法，则厚诬矣。”②薛梅卿学者认为：“商朝已经出现民事法规，这种初生的民事法规通过商朝的土地所有制、婚姻制度和继承制度有所反映。”而到西周时期，“随着奴隶制经济的发展和社会各种民事关系的活跃，民事关系的法律调整也相应出现，并有一定规模。如‘八成’、‘六约’等涉及民事、民讼等方面的成例或法规。‘八成’中有‘听闾里以版图’等调整土地、借贷、买卖关系的法律规定，‘六约’中的‘治民之约’、‘治地之约’则规定了买卖、赊欠、土地使用转让等契约的管理及违约的惩罚。”③类似的论述不胜枚举。学者们从大方向上肯定了传统中国民法的存在，而我们又可以从较具体的角度为中国传统法律体系中的民法正名。

对于传统中国民法是否存在的这个问题，笔者以为，判断的首要及基本标准应是考察中国传统法律体系是否有相应的调整对象和调整手段。

民法的调整对象。民法就是调整整个生产过程中诸关系法律规范的总和，是社会经济生活在法律上的表现。民间生产、交换、民族繁衍活动是整个社会存在的基础，传统中国必然存在生产、交换、分配、消费、婚姻家庭等基本人类活动。有民事活动，自然形成民事关系。传统中国的宗法网络没有也不可能消灭以“士农工商”四民为主体的百姓个人和其他组织体系的民事主体身份，甚至皇帝、贵族也要以普通民事主体身份“买田宅、起第观”。“天下为公”、“父母在不敢私其身，不敢私其财”之类的道德理想，并没有否认现实生活中“天下各为其家，货力为己”的私有权利。“产不出户”、“重义轻利”、“唯贾为下”，也并不能抑制“富无经业，则货无常主，能者辐凑，不肖者瓦解”的经常性财产流转与交换活动。所以，过分强调宗法专制的统治力，看低人类社会中最基本的民间生存活动；只承认传统中国有一般意义的私有经济，而不认为中国存在民事关系、个人主体、民事权利、权利交换等民事活动的基本要素，都脱离了中国历史生活和人类各民族生活的基本事实。

民法的调整手段。传统中国法律调整手段中尽管表现出泛刑法化倾向，但也不乏民事、行政等调整手段。一般而论，中国传统民法的调整手段大致可分为三类：一是纯粹的或者说大致符合今天民法概念的法律调整手段。例如关于时效和典卖，古代民法规定：“如是典当限外，经三十年后并无文契，及虽执文契，或难辨真伪者，不在论理收赎之限。”⑥对于添附，相关法律规定：“今后，如元（原）典地栽木，年满收赎之时，两家商量。即交还价值；不要，取便斫伐，业主不得占吝。”关于相邻关系，传统民法规定：“地原从官地上出入者，买者不得阻障……”，“居住原有出入行路，在见出卖地者，特与存留”⑧等等。这类法律规范在传统中国民法中虽属凤毛麟角，但毕竟真实存在，并随着时代的发展有逐渐增多的趋势。第二类是民事与刑事混合的法律调整手段。如有关债的发生，传统民法规定：“其有用功修造之物，而故毁损者……计庸从赃论，各令修立，违契不偿，匹以上满二十日，笞二十……各令赔偿。”有关买卖契约，传统民法规定：“卖物及买物人，两不合同而较固取者……杖八十”等等。其中“各令修立”、“各令赔偿”这些明显属于“恢复原状”及“损害赔偿”的现代民事制裁方式。第三类是礼的调整手段。如传统民法中关于宗祧继承的规定，妇人七出的规定等。

因此，从总体上来看，传统中国追究民事侵权、违约责任的形式繁多。仅侵犯财产的民事责任就有强令赔偿、赔偿、偿所减价和偿减价之半、折割赔偿、追本利给主、追雇赁钱、排除侵害、恢复原状，还官给主（类似现代的返还原物）等多种责任形式，归责原则也有故意与过失之分。传统中国民法正是由于有一套比较完整的调整手段、责任与制裁体系，才能在一定程度上确认和保护私人所有权、保护债权和公平交易的安全，维护正常的民事经济秩序。

民法的表现形式。传统中国的法律文献中虽无民法一词，但有关钱债、田土、户婚等民事法律规范，或规定于历代法典当中，或自成律令条例，经历了从无到有、由简趋繁的发展过程。法典、律、令、格、式中的这些民事规范性条款，以及与民事有关的判例、习惯法、礼、家法族规这些民法渊源大致构建了一个传统中国多元化的综合民事规范体系。伯尔曼在《法律与革命》一书中认为，法律不仅仅包括规则，还包括活动。法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才有意义。笔者以为这种观点与中国传统的民事法律状况极其贴近，那种认为法律仅仅来源于制定法和法院判决的规则体系的传统观念，完全不适合用以探讨跨国的法律文化。即便在西方公认的四种法律渊源即立法、判例、衡平法和习惯中，一开始立法和判例远不如后来几个世纪那样多，大量的法律正来自根据衡平法予以检验的习惯，传统中国的民事规范体系恰恰强烈地表现出这一特点。

民事法律制度。传统中国实际上早已形成和发展着自己比较完备的民事经济制度，如土地制度、租庸调制、户籍、财产、债和契约、工商业、外贸、钱粮盐茶铁、婚姻家庭和继承制度等。西方传统民法中的民事主体制度、物权、债权、侵权行为与责任制度等，也在传统中国的现实生活中存在并发挥着各自的重要功能。例如土地及其他动产、不动产的私有、取得和处分，相对发达的契约交换活动，家族家庭关系的纷繁复杂，国家对民事经济生活的调控干预，都在很大的社会规模和很高的社会层面上运作。一个长期实行私有制、人口众多、社会生产生活规模巨大、民事经济关系复杂的民族，历史上没有实际存在并发挥巨大作用的民事法律制度是难以想象的。

综合上文可见，从中国传统民事法律中所存在的调整对象、调整手段、表现形式和具体制度这些角度着手分析，可以得出一个坚定的判断，即传统中国民法的存在是不争的事实。