国内民事抗诉制度优化

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民事抗诉制度是人民检察院对人民法院作出的已经生效的民事裁决，依据法定事由，通过法定程序提请人民法院再审的诉讼制度。从九一民诉法颁布实施以来，我国民行检察工作经历了一系列的改革发展，民事抗诉制度也不断趋于完善。全国人大常委会于2007年10月通过的民事诉讼法修正案对民事抗诉程序进行了一定的修改。通过修法，有助于平息相当一段时间来关于民事抗诉程序的存废之争。当前学界的理论和实务探讨中，对民事抗诉前途的看法主要有以下三种学说，即废除说、加强说、限制说。修正案的颁布表明民事抗诉制度在目前不可能被废除，而是通过修改受到一定的限制。

通过修法，民事抗诉制度得到了一定完善，但是民事抗诉制度仍然存在一定缺陷。主要包括抗诉事由难以把握，抗诉范围不明确，抗诉程序存在缺陷。制度设计总是受到指导思想的制约，并体现其存在价值。本文拟对民事抗诉存在的价值基础进行分析，进而提出当前民事抗诉制度存在的立法缺陷和司法中的难题，并提出一些完善措施。

一、民事抗诉制度的先决问题

（一）既判力与抗诉再审的平衡

既判力是指“法院作出的生效判决中，关于诉讼标的判断所具有的确定力和通用力”。一般而言，既判力包括两个方面含义：其一，司法裁判具有确定性，一个法律纠纷只能有一个确定的裁决；其二，司法裁决一经生效，未经法定程序不得撤销、变更、废弃。既判力维护的是裁判的稳定性、权威性，这是司法的公正价值的一个方面，而裁判本身的合法性、公正性正是司法公正价值的另一个方面。根据民诉法的规定，检察机关只能对法院作出的足以结束诉讼程序的裁判实施抗诉监督，而不得对诉讼过程中所出现的不具有终局性的裁判实施抗诉监督。由此可见民事抗诉是专门针对已经生效的裁判而设计的，其目的正在于解决裁判本身所存在的一些缺陷。既判力与民事抗诉乃至再审制度是一对天然的矛盾，但却并非不可调和。

现代法治社会，既判力的功能大体有三，即实现诉讼经济、维护法的安定性、尊重审判权威。民事抗诉的价值则在于通过对存在重大瑕疵的错误判决提起抗诉，经过再审，弥补既判力理论的价值缺陷。现行再审制度由于以监督与纠错作为核心价值定位，以至于在程序价值上过于追求公正，忽视程序效率和程序安定价值，形成公权侵犯私权、无限再审、秩序混乱、终审不终的局面，损害了司法的权威性，实际上最终危及的还是司法的公正价值。在这种情况下，民事抗诉作为民事再审制度的一部分，面临同样的窘境。平衡既判力与民事抗诉关系的关键在于认清在这一对辨证关系中，对既判力的维护处于主导地位，而民事抗诉只是为弥补前者的不足而设定的。处理既判力与抗诉再审的平衡问题，要充分把握抗诉的补充性问题。作为一种特殊程序，抗诉的发动一定要十分谨慎。除非通过形式审查即可确定符合法定抗诉事由，坚决不能启动抗诉程序。这是既维护既判力又能避免审判监督权缺位的一个必要的条件。不注意这个问题就会导致抗诉监督权侵害既判力的后果。

（二）抗诉权与当事人处分权的平衡

民事抗诉权是民事检察监督权的重要内容,其目的就是通过对审判组织审判权的监督和控制,从而保证审判活动依法进行,防止和纠正错误裁判,确保司法公正。在国外，民事检察监督的形式主要是参与公益性或关系社会公序良俗的诉讼，客观上取得了当事人的地位。但是我国的民事检察则截然不同。从本质上讲我国的抗诉权属于法律监督权，而非诉权，具有公权性质。民事诉讼的本质在于对抗，民事抗诉应当定位在引起再审的价值上，而不能过多涉及当事人之间的权利处分行为。

现行民事诉讼法第13条规定,“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”按照该规定和学理上一般解释，所谓处分权是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，自由支配自己的权利，既可以行使，也可以放弃；而处分的权利，既包括实体权利，还包括程序的诉讼权利。从内容来看，处分原则可以说是一项最能反映民事诉讼制度特质的基本制度。在民事诉讼法的基本原则体系中，处分原则居于重要在民事诉讼中，当事人一方面基于其实体法上的处分权，决定如何处分系争的实体利益或实体权力；另一方面基于其程序处分权，在一定范围决定如何取舍程序利益，以避免因使用该程序而导致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权的结果。因此，民事诉讼法承认当事人处分原则的目的，并非仅为保障当事人对系争实体权力的支配地位，也是为了使当事人有机会借此追求程序利益，以同时维护其受宪法所保障的系争外的财产权、自由权等。

民事诉讼中的处分原则确立的直接根据是私法自治的理念，原则上可说，只要不损害公益、不损害他人的合法权益，当事人就可以行使处分权。同时，抗诉权的公权性质决定了民事抗诉的不可能像当事人申诉一样自由，相反，抗诉机关不应随心所欲地运用公权力干涉具有私权性质的民事权利。在不涉及公益的民事诉讼中，检察机关原则上也不得超越当事人的处分权而径直处分当事人的诉讼权利。但是在关系重大公共利益、国家集体利益的诉讼中应当允许检察机关的职权介入以限制当事人的处分权。同时裁判行为作为一种使用国家权力的行为，权力的使用本身关系广大社会成员，其公益性不言自明，不能一概认为民事诉讼是私益活动，而否定民事抗诉的主动介入。可见，检察权与当事人处分权的平衡关键在于不能过分滥用民事抗诉权，而应在有足够的证据证明关系公益或牵涉司法不公正的情况下才动用抗诉权。法治社会权力来源于权利，因此权利应当得到权力的保障，而非无端的冲击。

制度评析

（一）民事诉讼法相关修改评述

1.统一抗诉与申请再审事由

修正前的民事诉讼法规定了当事人申请再审的五种情形和人民检察院应当提出抗诉的四种情形。当事人申请再审的五种情形中，除第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”外，其他四项与抗诉条件完全相同。这次民事诉讼法修正案改变了这种差别化做法，实行检察机关抗诉事由与当事人申请再审事由的完全统一。抗诉监督的目的是引起法院启动再审程序，因此统一抗诉事由和当事人申请再审事由有利于保持法律的统一性，同时也有利于救济当事人的权利。

2.细化抗诉事由

民事诉讼法修正案对抗诉事由所做的修改主要体现在将其细化并限制在这些条文范围内。虽然抗诉事由原来的四条增加为十五项，但是可以看出抗诉事由不是更随意，而是更加严苛。抗诉事由细化后更加明确，除几项实体性事由不易把握外，整体上较修改前更明确。这既有利于检察机关根据当事人申诉的具体事由提起抗诉，也有利于法院审查抗诉；可以有效解决因当事人滥诉破坏既判力的问题，也是解决“申诉难”的一个重要手段。

值得注意的是此次修法中，原先委员长会议提请十届人大常委会审议的修正案草案中有一个兜底条款。该条款规定其他致使原判决、裁定错误的情形应当再审。但是最终通过的修正案取消了这一条款。可以说这是一个明智之举。加上兜底条款则上述合理内核就将全部丧失，去掉该条款就将当事人申请再审以及抗诉的范围限定在十五种具体情形。

3.规定法院审查抗诉的期限和决定再审的方式

修正案规定，检察机关提起抗诉的，人民法院应当在30日内裁定再审。九一民诉法的规定与之稍有不同，规定人民法院应当再审。按照修改前民诉法的规定，检察院抗诉必然引起法院再审。但是法院多长时限内决定再审，以何种方式做出决定民诉法没有规定。

新旧规定的区别主要有两点。其一，规定决定再审时间是30天，提高法院处理抗诉案件的效率。其二，规定法院决定再审的方式是裁定，这样规定更科学规范。裁定更能体现出“诉”的特征。

针对这条规定，修正过程也有多次改变。修正案草案二次审议稿第九条规定，“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的法院应当在三十日内再审”。有常委委员提出，法院对检察院提出的抗诉，应当以裁定的形式决定再审。全国人大法律委员会经同最高人民法院研究，建议将上述规定改为：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的法院应当在三十日内裁定再审。”但是之后，又有常委提出，“裁定再审”的规定可能产生歧义，对人民检察院提出抗诉的案件，人民法院是否还可以做出不予再审的裁定，应予明确；同时还应明确做出裁定的起始日期。全国人大法律委员会经研究将上述规定修改为“接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内做出再审的裁定”。修正案最终形成。通过修改过程可以看出立法机关解决抗诉难问题的决心。体现了我国立法技术的日趋完善。本次修改也必然会对民事抗诉产生莫大的帮助。

4.明确抗诉再审的审级

修正案规定“人民检察院提出抗诉的案件，……，有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”这意味着除第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审外，其他情况下都坚持上级抗，上级审的原则。

第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形属于实体性事项，因此将前五项事由引起的再审交由下一级法院即原审法院再审有利于维护当事人的审级利益，也便于查清事实。这些实体性事项本身就存在着一些认识上的差异，将这些案件规定由上级法院再审就提高了审级，不利于保护当事人的上诉权。

九一民诉法仅规定了人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审，但是没有具体规定再审由哪一级法院进行审理。实践中受理抗诉的法院一般将案件交由作出原生效判决的法院进行再审。这种做法是有缺陷的。上级抗，下级审的始作俑者是最高人民法院1991年印发的一个具有司法解释性质的通知。通知以“便利当事人诉讼和人民法院审判”为由要求抗诉审原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院进行。民事抗诉针对的是原审中存在的不合法、不公正导致的公信力缺失，而不仅仅是纠正错误。上级抗，下级审对于实现民事抗诉的这一价值毫无裨益，相反会有上级袒护下级之嫌。此外，“上级抗，下级审”对检察院再审审理进行监督十分不便。此次修改解决了上述问题，值得称赞。

（二）现行民事抗诉制度的缺陷分析

1.实体性抗诉事由难以把握

评价抗诉事由是否便于操作有两个方面，其一，抗诉事由是否具体、明确；其二，抗诉事由是否客观、易于分辨。民诉法修正在一定程度上解决了第一方面，第二个方面则有待于进一步完善。现行民诉法中的抗诉事由难以把握主要体现在以下几个事由。

第一，现行法的第179条第1项“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”，新证据的合法性需要审查，即便合法又何以断定能推翻原判决、裁定。第二，“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，首先什么是基本事实法官的认识因人而异，其次基本事实的认定证据是否充分也存在认识上的差别。第三，“原判决、裁定适用法律确有错误的”也属于认识上的差别，法律规定不可能永远清晰、无歧义，而案件也不可能永远是单一的法律关系、单一的责任承担，因此在审理案件过程中，法官依据自己对案件的认识选择自己认为正确的法律是无可厚非的，如果故意选错法律则属于枉法裁判，应当属于“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审”的情形。第四，规定“违反法律规定,管辖错误的”,此项似乎是一个程序性的形式问题,实际上也涉及实体性问题,因为确定管辖的前提是案件的性质和具体案情，在这个意义上说不做实体审理是无法最终确定管辖权的。

2.抗诉对象不明确

民事诉讼是一个漫长的过程，包括起诉、审理、判决、执行等环节。民事抗诉的对象应当通过立法加以明确，尤其是在当今最高人民检察院通过司法解释违法限制抗诉对象的情况下。民事抗诉应当针对法院作出的所有与审判相关联的裁定、判决。我国民诉法规定人民检察院对法院的审判活动进行监督。实际上从立法者的本意来看，审判活动并非仅指法院的庭审活动。

民事诉讼法规定人民检察院抗诉的范围是生效裁判，但是最高人民法院却通过几个司法解释将抗诉范围逐步缩小。民事抗诉监督的是人民法院所有民事裁判活动，所有民事裁决都接受检察监督也是应有之意。最高人民法院屡次通过司法解释限制抗诉范围理由都是“于法无据，不予受理”。目前，民事行政检察监督范围仅限于法院做出的生效判决和三种生效裁定，即管辖权异议的裁定、不予受理的裁定和驳回起诉的裁定。在法律并未就抗诉范围作任何限制的前提下，最高人民法院的做法是没有根据的。

3.抗诉程序规定缺位

修正案对民事抗诉案件来源的规定仍然坚持检察机关主动提起与当事人申诉的二元方式。在我国目前的实际情况下，赋予检察机关主动发现案源提出抗诉的权利可以有效监督遏制司法腐败，这是二元来源模式的优点；同时检察机关主动提出抗诉又有可能妨害当事人的自由处分权，这是一个缺点。司法腐败不能通过民事检察根除，当事人的自由处分权却会受到民事抗诉权的损害。这一来源模式是毫无疑问是需要完善的，但还不至于必须彻底抛弃。

由于检察机关对民事案件的抗诉是基于履行法律监督职能，从而决定了庭审过程中检察机关的地位既不同于审判机关，也不同于当事人和其他诉讼当事人。在开庭过程中赋予检察机关什么权力就是一个难题。修正案中检察官（员）出庭的权利得到保障，但是其在法庭上的具体权利义务仍没有明确。

一般而言，经过一整套完整的程序得出的审理结果就应当承认其正当性。因此，不应提倡民事抗诉事由的扩大化，以及过分依赖民事抗诉程序实现实体正义，应当充分认识民事抗诉的救济性和补充性。

民事抗诉的补充性是指抗诉再审是当事人穷尽正常程序都无法救济自己正当权利而采取的救济手段。只有生效判决确实存在瑕疵，导致当事人实体权利受到侵害或者公益受损时，才提起抗诉。如果法院在先行程序中不存在任何过失，仅因为当事人自己的过错导致案件结果对其不利，则检察机关不应启动抗诉程序。

民事抗诉是为了对民事审判活动进行监督而发起的，抗诉本身是一种严肃的程序，若非为了救济权利确实受到司法不法侵害的当事人绝不可滥用。从再审的内在制度价值来看，其与确保司法的权威性是相互协调的，即通过再审保障司法公正的实现，从而达到维护司法的权威性。但是一味追求所谓的裁判公正，而不顾程序过程的公正性及裁判的确定性，随时推翻法院已作出的生效裁判，非但不能强化和维系司法的权威性，反而会削弱甚至破坏司法的权威性。为了维护司法裁判的终局性，作为一种事后的特殊补救程序，再审的启动应受到严格的限制。再审制度只能实行有限纠错，其制度设计必须权衡救济利益的大小与救济成本的关系。