反担保的问题及策略分析

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一、反担保的概念

对于反担保的概念，无论是古罗马法，还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度上均未见记载，我国在《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”这一规定让反担保有了直接的法律依据，但该规定过于简单，笔者界定反担保制度是指第三人为债务人提供担保时,由债务人或债务人之外的其他人向第三人提供的确保第三人对债务的追偿权得以实现的一种担保法律机制。

二、企业在运用反担保时面临的问题

根据担保法的规定，中小企业拟提供的反担保方式有：保证、抵押、质押等。

但在实践操作中，这几种担保方式存在许多现实问题。

1.保证反担保是指债务人以外的第三人以其信用为债务人提供的担保。实践中对保证反担保人的主体资格和代为清偿能力具有较高要求。实务中，保证反担保应用困难的主要原因：一是对保证反担保人的资信度及偿债能力还较难做出可靠判断，还没有一套科学、系统的评价指标体系；二是还没有建立起动态的信息系统，不能根据客观情况的变化，及时掌握反担保人资信的变化。事实上，大部分新成立的企业特别是小企业，无信用记录可查，难以找到可靠的保证反担保人。因此，当出现代偿后，保证反担保在实际操作中，基本较难实现。

2.抵押反担保是指债务人或第三人不转移对抵押人所有的房屋和地上定着物、机器、交通运输工具等依法可以抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保。因此，抵押的设置，关键是抵押品变现的能力和难易程度。对抵押品种、价值估算、产权关系等都需要严格选择、检查和审定。实务中，在办理抵押的过程中存在不少问题。比如建筑物抵押属不动产抵押权，依据“地随房走”和“房随地走”的原则，建筑物占有范围内的土地使用权同时抵押。在操作上的主要问题是一些地区对抵押规定的登记部门较乱。此外，现实中，抵押权的实现，需经过的程序也较多。由于我国抵押权实现的配套措施欠缺，在抵押物不转移占有时，抵押人和抵押权人协商实行抵押权实际很难实现。所以，一般都通过司法诉讼胜诉后的拍卖价款优先受偿来实现，使抵押权人相对被动，且手续繁杂，因而阻碍了这项措施的实施。

3.质押反担保是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。实务中也是困难重重，如缺乏具有公信力的权威机构对专利著作等无形资产的价值进行认定，难以进行质押；以无形资产作贷款质押的情况同样如此，虽然国家没有禁止，但银行界出于规避风险的考虑，迟迟未敢跨出这一步。

三、企业的应对措施

1.根据企业性质和项目特点，设置不同的反担保：如针对被担保人的薄弱环节或最惧怕的损失进行设计。如针对民营企业业主最怕失去对企业控制权的特点，采用以企业股权做质押（但实施前需对企业的经营前景进行深入了解）；对生产、经营正常的企业，可考虑以其设备或主要技术专利做抵押或以企业法定代表人的个人无限连带责任做反担保。

2.采用灵活的商业化的措施。如在抵押权实现时，为避免诉讼、拍卖等繁杂的法律手续，可以采取将抵押合同与产品的收购与回购一并策划和签订的做法。即与债务人事先签订对抵押产品的买入期货合同，约定在债务人不能按期偿还债务时，由担保方自行处理抵押物（如自行销售等）。而当一项反担保措施不足以达到防范全部风险时，还可考虑设计组合型的反担保方案。如以企业股权加个人连带责任，以企业流动库存存货辅之以有效的财务监控等多种反担保方式。

3.建立完善担保机构及其运作机制能有效地分散银行的信贷风险，实现银行、企业、担保机构的“三赢”，担保机构及其运作机制的建立完善，有效提高了企业的贷款满足率，同时也使得银行债权的维护有了可靠的保障，分散了银行的信贷风险。同时，担保机构通过市场的运作和稳健的经营，反过来也促进了自身的发展壮大。这也是完善市场机制的必然要求，是变行政干预为政策引导的有效方式，是重塑银企关系、强化信用观念、改善中小企业融资环境和实现产业发展规划等的重要手段。

建立完善担保机构及其运作机制，一是必须正确认识担保机构的重要作用。担保机构是沟通企业与银行之间的中介组织，发挥着桥梁和纽带的作用。担保机构必须拥有精通风险投资的专业人才，这样担保机构才能减少担保损失，为更多的企业提供担保，实现担保资金的良性循环和运营的可持续性。二是尽快建立工商、税收、银行三家联网的信息网络，实现信息共享，从而制约企业会计财务报表做假，减少信息错误和不全面带来的风险。三是借鉴外国经验提供配套服务。国外担保体系取得成功的必要条件之一就是担保机构还为企业提供理财、技术咨询、信用评估、人才培训等各项配套服务。这样担保机构不但能加强对企业的监督，降低风险，减少损失，而且能帮助企业提高综合素质，增强其竞争力，使其健康发展，为资金的回笼做了准备。

当然，要真正使反担保措施在化解企业风险中发挥作用，还需要国家立法机关加快相关法律体系的建设和配套步伐，同时也有赖于整个社会经济、信用和法律等环境条件的不断改善。