民事立法的冲突与选择思索

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一、民事立法中价值因素的界定及分类

日本川岛武宜先生认为:作为实用法学研究对象的法包含着两个要素，“即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断及作为实现该价值判断的手段所采用的词语的技术”。［1］（244）据此并考察立法实践，我们可以将立法者在立法过程中面临的选择分为两类:其一是立法技术因素方面不同方案的选择;其二是价值因素层面的立法选择。

立法中的技术因素是指立法者在立法过程所要考虑的将要制定的法律的形式因素，如篇章结构、体系安排、词语运用等问题。价值因素是指由民事立法者根据国家社会控制的需要所要考虑的、应当由法律来调整的社会关系的内容，以及与这些内容相关的，可能对立法、法律适用以及整个社会控制产生影响的诸多因素，价值因素是立法价值选择的对象。回顾我国多年的民事立法实践，不难发现，立法者面临的多数疑难问题都是价值判断层面的问题，如在合同法立法中是否要规定情势变更原则、违约责任与侵权责任竞和时如何适用;物权法制定过程中争议较大的关于土地征收征用问题的立法设计、关于建筑小区车位所有权的归属问题等;侵权责任立法中无意思联络数人侵权是否构成共同侵权、安全注意义务的适用范围等问题都属于立法中要面对的价值因素。众所周知，价值判断问题向来是社会科学研究领域的深海湾，它要受一个社会政治、经济、历史、文化、习俗、民族心理、甚至价值判断者个体的综合因素等等的影响，正因如此，面对价值因素时，立法者才会有这么多争议和困难，故非常有必要研究立法中价值选择问题的方法，而对民法价值目标的研究可以为立法中进行价值判断和选择提供指导。

通过对作为民事立法中的价值因素基础的社会关系进行分析，我们发现，民事立法中价值因素可以进行分类:民事法律调整的市民社会关系所涉及的主体不仅有个体(自然人、法人)，也包群体、社会，这些主体既存在平等性，又有一定的层次性;主体的利益也很复杂，既包括物质利益，也包括精神利益;既包括人身利益，也包括财产利益;而从民法本身的社会功能目标角度讲，民法既有最终的正义追求，又有实现宪法的平等、自由等基本价值的要求，同时还有民法自身的公平、效率、秩序、自由的价值追求。可以说，民事立法中所面临的价值因素表现出全方位、立体性的特点，并呈现为网络交叉的状态。立法中的价值选择就是对立法中彼此冲突的价值因素进行评价和选择。但是，上述价值因素本身并非不可以并存，只是在民事立法中，如果社会条件允许法律提供的资源的有限性与主体需要的无限性之间发生矛盾时，上述价值因素之间就会发生冲突，立法者就需要对彼此冲突的价值因素进行分析、评价和选择。

根据民法调整对象的特点，我们可以把立法者所面临的价值因素的冲突分为以下三类

:其一是民法的不同的价值目标之间的冲突，如民法的效率价值与公平价值之间的冲突、秩序价值与自由价值之间的冲突等;其二是不同的民事主体之间的利益的冲突，如个体利益、群体利益、社会利益之间的冲突;其三是主体的不同利益之间的冲突，如同一或不同主体之间的财产利益之间、人身利益之间，以及它们彼此之间的冲突等。只有在对社会关系中的这些价值因素进行充分、深入的认知和科学、准确的价值评价基础上，才能进行正确、合理的价值选择。民法的价值目标的冲突与选择正是立法中价值因素的冲突与选择之一种。

在这里，我们也要区分在立法中面临的价值因素与民法的价值的不同含义。民法的价值是民法能够满足人们某种需要的属性。民法从不同的角度可以满足人们不同的需要，因此，从不同的角度可以对民法的价值做不同的分类:从满足不同主体需要的角度，可以分为民法对个人的价值、对群体的价值、对社会的价值;从满足主体不同方面的需要的角度，可以分为民法满足人们物质需要的价值、满足人们精神需要的价值;从民法对人的行为的作用角度，可以分为民法的指引价值、预测价值、评价价值、补偿价值、惩罚价值等;从民法能够满足不同的社会功能目标角度，可以分为民法的正义价值、平等价值、自由价值、效率价值、秩序价值，等等。上述所有这些都是民法满足人们需要的属性，都是民法的价值。因此，民法的价值目标仅仅从民法的功能角度对民法的价值的分类，是民法价值之一种。那种认为民法的价值是公平、效率、自由、秩序等的观点是不全面的。上述民法的价值之间发生的冲突就是民法的价值冲突。对民法的价值冲突的选择活动分析的对象是民法的价值有哪些(不仅指民法的价值目标)?各种价值之间的关系如何?在此基础上进行民法价值的选择。而民事立法中的价值因素的冲突与选择是立法者在对社会生活关系进行分析的基础上进行的价值评价与选择。

二、研究民法价值目标冲突及其对立法价值选择的意义

(一)民法的价值目标的含义

法的价值目标是“法作为客体满足主体需要的终极追求，体现了主体对法价值的追求和期盼”。［2］同样民法的价值目标是民事法律作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的社会控制工具，能够满足人们的最终需要所追求的目标，也是通过民事法律规范的实施所要达到的一种社会的应然目标，如公平、效率、自由、秩序等目标。立法者在立法过程中的一个首要的任务，就是进行民法价值目标的认知，即识别出我国当前民事立法应当有哪些价值目标，这些价值目标之间的关系如何?重要性程度如何?如何在法律规范和法律原则中表现出来等，这是立法者进行价值评价和价值选择的基础。对民法价值目标的理解，我们要注意以下几点:

1、民法的价值目标具有多元性。对于民法究竟有哪些价值目标，学者们很少有完全一致的意见。有的学者认为，民法的价值目标是秩序，有的认为是平等，有的认为是正义与自由，还有的认为是正义、自由、效益与秩序，等等，不一而足。总之，关于民法的价值目标大致有:正义、秩序、公平、平等、自由、安全、效率、财产权和人身权的保

障价值等，而且多数学者都认为法的价值目标是多元的，因为法是社会关系的调节器和社会控制的工具，它所追求的目标不可能是单一的，而且法律评价最终属于社会评价，社会评价标准具有多样性，又经过人们主观意识这个中介的折射，社会评价标准必然也是多样化的，不可能也不应该是单一的，因此民法的价值目标具有多元性。

2、民法价值目标也具有一定的体系层次性。任何社会都存在着对立或矛盾着的社会关系，并同时存在着反映这一对立、矛盾的利害关系的价值体系。一个统一的社会秩序是以各种社会价值为基础的，社会秩序具有系统性，人的意识和需要也具有系统性，因此各种社会价值之间就必然存在着逻辑上的联系，法律价值目标自然具有一定的体系性。遵循法律价值的系统性，能够使民事立法者在立法时分清各个层次的法律价值的地位、作用及其关系，从而指导其进行更合理的选择。民法的价值目标的体系性表现为:

首先，民法的最高的价值目标是正义。因为第一，正义在所有的法律价值目标中具有最强的概括性和抽象性，可以说，所有的其它民法的价值目标如公平、自由、秩序、效率等都可以归结为正义。第二，正义本身就是一个动态的概念，博登海默曾言“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”。［3］261随着时代的变化及各种社会条件的变化，正义的观念也在不断变化，甚至在不同的情境下，对正义都应有不同的理解，因此尽管正义为所有的法律提供了永恒的价值标准，但这并不会使法律变得僵化。“如果希望藉国家立法一次制定出恒久正确、永无更动的正法，则正义反不免被该立法原则的僵窒所牵绊;正义却正是要对历史上不同的实证法律提供不变的标准。这种理论性的、规整性的理性法所展露的质朴并不危险，因为它随时都经由新的经验与认知不断地自我修正”。［4］因此，即使在立法中没有规定，或者因社会的发展，立法出现滞后，立法者和法官还可以通过立法解释、司法解释、甚至直接行使法官自由裁量权来实现法律的正义目标。总之，由于正义的抽象性、动态性使它为法律在不同时空下的正义预留下了足够的空间，并使法律的这一价值能够始终指引其它所有法律价值目标的方向，从而取得最高价值目标的地位。

其次，民法的价值目标要符合宪法的价值目标———自由、平等、人权神圣，这些是在正义的总体要求下对一个国家各方面法律价值目标的总体追求。

再次，是民法本身的价值目标———公平、效率、秩序、自由等，这些是在民事生活领域对民法的价值功能的要求。由于主体需要的共同性以及法律调整社会关系一定程度的重合性，导致不同的法律的价值会有一定程度的交叉和重合。民法价值是宪法价值在民法中的逻辑展开，如宪法中平等价值是民法的存在前提，宪法中的自由在民法中体现为契约自由，宪法中的保护人权价值在民法中体现在对人的财产权和人身权的保护中。总之，明确了价值目标体系性，立法者在进行价值评价时，就能有意识地注意一种价值目标的自恰性及其与其他价值目标的协调性。并避免具体进行的各种价值选择结果之间发生矛盾，从而指导其进行合理的价值选择。

(二)民法的价值目标对立法价值选择的意义

1、民法的各种价值目标都是立法者进行价值评价的标准。民事立法中的价值目标是人们在长期的民事立法和社会生活实践中总结出来的，能够更好地满足人们的民事生活需要，并实现民事法律调控社会生活的目标，并且是被实践所证明了的一些标准。可以说这些标准都是自罗马法以来民事立法理论和实践经验总结出来的价值目标，在各个国家、各个时期的民法中几乎都有所体现，只不过在不同时期不同价值目标的重要性不同。比如，尽管古代罗马法重视人的身份地位，家长的权力至高无上，但它也同样规定“家属人格权受到侵害的，可以不顾家长的意见而直接起诉”。［5］146就是说，奴隶制的民法也同样有保护人身权的价值追求。对所有权的限制也不仅仅是垄断时期民法的价值，在《十二铜表法》就有这样的法律功能，如《十二铜表法》第7表规定:相邻田地之间，应留空地5尺，以便通行和犁地。在他人土地上有通行权的，其道路的宽度，直向为8尺，拐弯处为16尺，建筑物的周围应留2.5尺宽的空地以利通行。［5］301。再如，虽然“自由”是自由资本主义时期民法的主要价值目标，但当时法律同时也追求秩序的价值。到垄断资本主义时期，法律原则虽然已经转向社会本位，社会交易安全成为民法追求的重要价值目标，但此时，自由、平等仍然是民法的重要价值目标。“欧洲的一切民族长期以来一直尝试着去形成他们自己的一套立法;但是最终它们中大部分认识到还是罗马法适合于他们，因而他们吸收了罗马法。尽管每个民族所处的环境和时势不断变化，使他们不由自主地觉得需要进行某些变革，但是环境和时势的任何变革都不能表明要动摇这些原理”。［6］这说明，来源于市民社会，调整商品经济的基本法律————罗马法已经具备了民法所应当具有的基本价值目标，故此，大陆法系各国才会继承罗马法，他们继承的绝不仅仅是罗马法的形式，而是罗马法的精神，其实质就是体现在罗马法中的基本价值观念。因此，可以说，上述的正义、秩序、公平、自由、安全、效率等都是民法的价值追求，只不过在不同的国家和地区，不同的历史时代，不同的制度背景，以及在同一制度的不同发展阶段，各种民法的价值目标的重要性程度以及彼此之间的关系表现出不同的态势。正如博登海默所说:“正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐”。［3］（179）因此，笔者无意解释和论证每一种价值目标在民法中的地位和作用，因为立法者在进行价值评价时，自然都会把上述价值目标作为评价考量的标准。

2、价值目标指导立法者利益考量的方向。民法的价值目标毕竟是民法作为私法这一社会控制工具的最终追求，它是从长期的民事生活、民事法律实践及民法学的发展中抽象而来，从具体中抽象出来的一般必然会反过来对其他的具体起指导作用，因此，立法中一切利益的考量都要符合民法最终的价值目标。在不同的时空下，各种民法的价值目标的重要性就会不同，在不同的特定的价值目标的组合下，利益分配的结果必然不同。比如，在自由资本主义时期，自由、公平的民法价值要重于秩序和效率的价值，因此，法国民法典就表现出对个人利益的保护要重要过对社会利益的考量，如《法国民法典》第544条规定:“所有权是对于物绝对无限制地使用、收益和处分的权利，但法令禁止的使用不在此限”。即“法令禁止”是所有权人行使权利的自由的惟一限制因素。而到德国民法典制定时，由自由竞争所带来的一系列社会问题凸现，如果再继续奉行自由资本主义时期的民法原则，最后受到损害的仍然是个人的利益，此时的民法的价值目标的总体趋势就转向更注重体现社会利益的秩序、交易安全的价值，表见、善意

取得、物权行为无因性理论都是这一价值转向在法律制度和规范中的反映。因此在民事立法过程中立法者可以将民法的价值目标作为协调利益冲突的标准。法律规范的具体设计和利益的衡量，都应该以这一价值目标为依据，这样才能保证法律价值始终如一地被贯彻，也可以保证民法的规范体系和制度体系的和谐一致。庞德也认为“法院正在运用法律目的的观念作为衡量合理性或‘公共目的’的标准”。［7］因此，民事立法中立法者面临的民法价值目标之间的冲突是立法者面临的价值冲突之一。对价值目标冲突的选择合理与否，直接关系到立法价值选择的方向和体系，进而关系到民事法律规范价值选择结果的合理性问题。

三、民事立法中价值目标的冲突

(一)所有民法的价值目标可以归结为公平、效率、秩序、自由

尽管价值目标是多元的，但笔者认为，民法的价值目标基本可以归结为:公平、效率、秩序和自由。正如前述，正义是所有法律追求的最高、最抽象的目标，它包含着非常广泛的内容，可以说，所有的价值目标都可以归结为对正义的追求，因此，笔者不将正义作为民法特有的价值目标。至于“平等”如果仅仅是指主体法律地位上的平等，这是民法本质上应有之意，不应作为其价值目标，否则，就降低了它在民法中的地位。因此在我国《物权法》制定过程中，巩献田教授认为物权法违宪、应该对国家财产加以特殊保护的主张是对民法本身的特点和性质缺乏了解。当然面对国有资产流失严重的现象，法律是应该规制，但这并不是物权法的任务。如果“平等”是指当事人的机会平等、权利平等、责任平等，此时的平等实际上是“公平”之意，可以用公平的价值目标来代替。如果把“安全”理解为法律应对各种行为的法律后果加以明确宣示，从而使法律具有可预见性，使人们在行为之前即可预料到法律对自己行为的态度，可以知道自己的行为会产生什么样的法律后果，而不必担心来自法律的突如其来的义务和责任的强加，从而起到防范权力阶层人性弱点的作用，则此时“安全”仅仅是指法律本身所具有的安定性和可预见性，那是所有现代社会法律都应具备的特点，而不是法律应当追求的价值目标，更不是民法所特有的满足社会和人们民事生活需要的属性。民法上的安全价值首先是指在静态的财产保护和动态的交易过程中，人们基于对表示与外部的行为的信赖而采取一定的行动，这种行动受民法的保护，这是民法所特有的交易安全的价值;其次，民法对人身权的保护自然也可以包含在安全价值之中;再次，现代社会民法承担了更多的社会功能，对个人权利也具有了越来越多的限制，这种限制其实是民法的安全价值的体现，总之，民法的安全价值可广义概括为秩序价值。民法对财产权利的保护则意味着权利人可以在法律允许的范围内自由行使自己的财产权利，任何人不得随意干涉和侵犯，因此财产权利的保护价值包含在自由的价值目标之中，“在资本主义早期，财产权以意志理论为基础，财产被认为是个人自由意志的表现，是其自由的外在领域”。［8］234所以，民法本身特有的价值目标可以概括为公平与效率、自由与秩序两对既对立又统一的目标。

(二)公平与效率价值目标的冲突

公平是民事立法者在立法过程中要贯彻的一项基本原则，它是指法律赋予各个民事主体的原始的机会均等、权利义务的原始分配均等、责任平等。“效率”一词源自经济学，原指以最少的资源消耗取得较大的效果的比率，在经济学领域，它与“效益”是不同的概念，“效益”是个绝对值，即效益=收益－成本。在经济学领域中更多的是定量分析，应该严格区分两者的概念，但在法学领域中主要采用定性分析的方法，从这个角度，效率和效益都是指使主体以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足主体对经济利益最大化的追求，因此效率和效益可以混用。

从逻辑上讲，机会均等、结果分配的均等与效率原本也无主次之分，因为人需要公平的环境与机会，也需要高效率地创造财富。人对于法的价值目标的追求在逻辑上必然是公平与效率的双重价值追求。但是，在一个具体的社会中，由于资源的有限性和人们需要的无限性的矛盾，不可能把所有社会的资源都以高效的速度迅速分配给所有的社会成员，因此实际机会均等、分配结果均等有时就会与效率发生矛盾。两者既对立又统一:一方面，市场经济意味着高效率，但对效率的追求又不可避免地导致收入的不平等;然而，为消除这种不平等作出的努力又往往会损害效率。另一方面，效率又是实现更大公平的基础，但如果一切以效率为出发点和目标，完全不顾基本的公平，就偏离了法律的最高价值目标———正义，到一定程度必然会使社会矛盾激化，造成社会秩序的失控，最后的结果必定是两败俱伤，因此，最低限度的公平又是维持效率的前提。总之，公平与效率总是在相互妥协中发展的对立统一体。有时追求公平而牺牲效率是为了追求更大的效率，而追求效率抑制了公平是为了追求更大的公平，二者就是这样在不同的时期、不同的阶段根据社会现实利益的变化而呈现此消彼涨的态势。

(三)秩序与自由价值的冲突

秩序“乃人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等”。［9］博登海默认为:“秩序这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事物的作用时运用一般规则、标准和原则的法律倾向”。［3］（227）由资源的有限性和人的需要的无限性之间的矛盾决定，一个社会必须要由一定的规范加以控制，否则必然会处于无序状态，可以说法律最初产生的原因主要就是为了维护一定的社会秩序，此后，法律就一直以为人们如何行为提供一种标准、规则和尺度的方式承担着社会控制的主要工具和手段的任务。可以说，秩序是法的目的、追求和理想，因此，秩序必然是法律最基本的价值之一。秩序的法律价值在民法中更多地表现为具体的安全价值，安全的民法价值是指社会的秩序安全、个人的人身安全，个人和群体的财产静态的保障和动态流转的安全。

自由不是任意，是法律之下的自由。孟德斯鸠进一步认为“自由主义的意义就是，一个人不被迫做法律没有规定要做的事情，一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下”。［10］就是说在市民生活领域中主体更是自由的，他不受来自法律之外任何强制力量的干预。在民事生活里的自由主要是指民事主体在法律限度内可以任意决定是否从事某种民事行为，在从事该种民事行为时，他的意志也不受他人的约束，受欺诈和胁迫所从事的民事行为，行为人还有决定是否撤销的自由。当然，民法中的自由也包括主体自由行使自己的财产权利，不受来自法律之外的任何限制的自由。可见民法中的“自由”不仅是民法的价值目标，并且在法律的价值目标序列中处于非常重要的地位。

自由和秩序也是对立统一的:一方面，法律为了更好地维护秩序，必须要赋予人们更多的自由，尤其是民法，自由更是其灵魂。另一方面，秩序又是民法的直接追求，否则，民法的其他价值无法实现，甚至自由本身就有秩序之意。因此，两者的冲突就表现在个体总有突破整体的束缚的趋势，整体则有限制、压抑个体，维护整体相对平衡的欲望。

四、民事立法中价值目标冲突的选择

分析冲突的过程其实也是立法者对价值目标进行价值评价的过程，虽然法学家们无数次证明要想通过逻辑推理来推导出一个永恒的价值目标序位，并以此作为思考法律问题的指引的做法是不可行的，但法学家们也承认，在特定的时空下彼此冲突的价值目标还是有原则的序位的。因为，一个社会的发展在一段时期具有相对的稳定性，其政治、经济体制相对不变，利益结构也相对稳定，那么，人们的价值观念自然也表现出相对的稳定性，与此相应的法律价值目标也应该具有相对稳定的序位。从我国学者们的研究结果来看，他们基本上也是承认这一点，只是对相互冲突的价值序位的排列有不同的看法，这是由我国正处于转型时期，政治、经济及利益结构都没有呈现出稳定的态势造成的，但这也恰恰从反面告诉我们:相对稳定的物质结构，会有相对稳定的价值排序，尽管这种排序不可能适用于所有国家或者一个国家的所有时期。正如川岛武宜曾说:“作为科学的法律学所能回答的问题并不是应该选择何种价值体系，而是明确下述的问题。即，某一法律价值判断是为什么样的社会价值服务的?该社会价值处于何种价值体系之中、地位又如何?什么样的价值体系反映着什么样的厉害关系?以社会的发展规律哪一种价值体系在将来可能上升到支配地位等等”。［1］（276－277）因此，民事立法者只有将目光聚焦于特定时空下特定的社会生活事实，了解社会的大系统及各种制度系统与民法的关系;民法与整个法律系统的关系;了解贫富差距的程度及其对社会利益及个人、群体利益的影响程度;了解社会保障制度及其他相关制度的健全情况;了解民众对自由意志和行为诉求的程度，对遵守秩序的价值共识，对法律限制其自由界限及可接受程度;谨慎预测如果选择了优先保障一种价值而兼顾另一种价值，会带来何种社会后果。而不是采取对象式、封闭式的思路，这样制定出来的法律才是更有效的、活的法律。基于此，笔者认为在我国现状下，价值目标的序位的选择应遵循以下指导原则

(一)效率优先，兼顾最低限度的公平

两者不发生冲突时，它们都是法律所追求的重要的价值目标，立法者都要通过利益调节，规范设计，努力去最大限度地实现它们，但当两者发生冲突时，应有所侧重，这不仅是现实的需要，也是被我国建国后的发展历史所证明了的。我国物权法立法过程之所以那么艰难，而合同法立法比较顺畅，其内在的实质根源是物权法更多地涉及权利和资源的原始分配问题，各方利益自然会利用立法之机展开激烈争夺。而我国现在社会的主要矛盾正是人民日益增长的物质文化需要和落后的生产力之间的矛盾，要解决这一矛盾，就必须要大力发展生产力，极大地提高物质财富的供给程度，这对于当代中国走出利益协调的困境是至关重要的。建国后，我们错误地理解了社会主义的公平和平等的含义，以为在分配结果上对每一个人绝对平均对待才是公平的，于是搞大锅饭、平均主义，极大地损害了人们生产劳动的积极性和创造性，导致整个社会劳动生产效率及其低下，这不仅带来了分配过程的不公平，也在最终结果上损害了每一个人的切身利益，对每一个人都是不公平的。“从这个意义上讲效率与公平概念经常是一致的，只有在效率提高的前提下才能实现更高层次的公平”。［11］

改革开放后，政府把工作重点转向了发展经济，一切以经济建设为中心，在分配制度上采取了多劳多得，允许一部分人先富起来，由先富带动后富的政策，结果极大地激发了人们劳动和创造的积极性，大大地促进了生产力的发展和效率、效益的提高，这一政策得到了社会公众的普遍认可，事实也证明在短短的30年间，我们创造了前所未有的发展速度和经济成果。但是现在有很多学者认为，在改革开放后的前20年，“效率优先，兼顾公平”是正确的，但是，现在我们的生产力取得巨大发展的同时，也带来很多负效应，如环境污染、资源巨大浪费、东西部发展极不平衡、城乡矛盾越来越深，贫富差距非常悬殊，富者更富，贫者甚至没有机会致富，这种原始机会的不平等已经偏离了法律最根本的正义价值。因此，我们现在应当转向“公平优先，兼顾效率”。对此，笔者不敢苟同。经济发展带来的一系列负效应只能说明我们只关注了效率、忘记了公平或者没有更好地兼顾到公平。我们应当正确地理解“兼顾最低限度公平”的含义。黑格尔为我们做了恰当的阐释:“我们不能见到占有和财产的分配不平均，便说自然界不公正，因为自然界不是自由的，所以无所谓公正不公正。……关于财产的分配，人们可以实施一种平均制度，但这种制度实施以后短期内就要垮台的。因为财产依赖于勤劳。……在他们的占有来源上，是平等的。从这个意义上说，每个人必须拥有财产。……但是特殊性的规定，即我占有多少的问题，却不属于这个范围。由此可见，正义要求各人的财产一律平等这种主张是错误的，因为正义所要求的仅仅是各人都应该有财产而巳。其实特殊性就是不平等所在之处，在这里，平等倒反是不法了”。［12］因此，只要我们保障每个人获得财产的机会是平等的———最低限度的公平，其结果就应该是公平的，否则对多劳者是不公平的，也不利于调动人们的创造积极性，这也是民法的重要任务。

当然，我们也要维持法律的最基本正义，即让人人都有最基本的生存条件和基本教育保障，以此来获得创造财产的机会，否则就真正地偏离了法律的正义追求。而解决这一问题的关键仍然是政府大力发展生产力，补给和提高贫者的生活水平，但这是政府应该承担的责任，属于公法问题，在民法领域过多强调结果的平等，无疑会威胁到主体地位的平等和公平、等价有偿的民法基本原则，从而会动摇民法的基础。

“效率优先，兼顾最低限度的公平”应当是我国当下民事立法者要遵守的指导性的价值序位，并以此来进行利益协调和规范设计。我国合同法和物权法都很好地体现了这一序位的指引作用。如我国《合同法》第51条规定:无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。再比如关于欺诈、胁迫和乘人之危行为的效力方面，改变了《民法通则》的做法，在不损害国家利益时，赋予当事人以撤销权，而不是认定合同无效。物权法不但将“发挥物的效用”作为原则加以规定，而且在很多具体规范中也体现了这一价值目标，如共有人之间在按份共有还是共同共有约定不明时，由以前的认定为共同共有改为按份共有，这自然可以提高财产的利用和处分的效率;第92条规定:不动产

权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当避免对相邻的不动产造成损害;造成损害的，应当给与赔偿，这实际上是赋予不动产权利人以先利用后补偿的权利。再如关于农村土地承包经营权采取合同生效、登记对抗主义。这些规定都充分体现了效率优先的原则。遗憾的是在个别方面还有所欠缺，如所有权的时效取得其实是很好地体现效率优先又不违背基本公平的制度设计，“根据经济分析法学派的观点，在判断财产权制度是否有效率的三个标准中，一个重要的标准就是财产权具有可转让性。因为如果财产权具有可转让性，就意味着资源能够流向最能有效利用该资源的主体，从而实现资源的优化配置”。［8］（236）所有权因时效取得的限定条件是持续、和平、公然地占有他人的动产和不动产达一定时间，在符合这种限定的条件下，其实已经表明所有物对原所有人的价值低于了对占有人的价值，此时，法律将所有权分配给占有人，不仅可以促进物尽其用，提高物的利用效率，而且，可以促使原所有人加强对物的管理和利用，因此，其他国家几乎都有这项制度，这是我国物权法的遗憾。在最敏感的征地拆迁问题上也同样要运用“效率价值优先，兼顾最低限度的公平”的指导原则，目前我国面临的主要状况就是进行大规模的经济建设和城市建设，这是我国社会快速发展的重要方面，因此在规范设计上，有权利拆迁是第一位的，但是一定要强调保障公平的补充。应该加上诸如“被征地拆迁人员的基本生活、居住条件得不到保障的，禁止征地或拆迁”的规定，以做到兼顾公平。除了具体制度设计外，物权的类型、物权的功能都越来越多样化，从总的变化趋势来看，都是越来越重视物权的效率价值。

(二)秩序优先，保障最高程度的自由

对于安全和自由的价值目标的排序，也是见仁见智，甚至这是一对受物质生活条件等客观因素影响更小的，主观性更强的价值判断。如美国虽然很多法学家认为秩序是最重要的法律价值，但是在美国人的观念中仍然视自由为生命，在美国发生的大量校园枪击事件及其它滥用枪支事件，严重影响了社会秩序，每个人也都意识到自己的生命可能会在某天被他人的枪弹无故剥夺，但至今美国法律仍然没有禁止个人拥有枪支。我国学者对两者的关系也有不同的看法，其实脱离具体社会生活的纯抽象意义的探讨是毫无价值的，其结论也只能是想象意义上的。只有在特定的时空下谈论它们的法律作用和序位才具有科学性和合理性。笔者认为，在我国现实条件下，应当采取“秩序优先，兼顾最高程度的自由”的序位。

改革开放之初，很多学者在各个部门法领域大力倡导主体自由、意思自治，无论在学界还是社会界都得到了普遍的认同。历史证明，这在当时对促使刚从强权政治中解放出来的人们进一步解放思想、促进生产力的发展都起到了巨大作用。另一方面也应看到，现代社会一个共同的趋势就是对秩序的重视，我国社会正处于转型时期，很多制度特别是法律制度很不经验不足，很多市场经济主体没有经过商品经济的充分洗礼，在从事经济行为时，注重眼前利益，钻法律空子，不讲诚信的思想和行为大量存在。此外，由于前些年过于注重效率而忽视公平，也引起了其他一些社会矛盾，任其发展下去，必然会造成社会秩序和经济秩序的混乱，进而影响经济的发展。因此，要更好地发展经济，稳定的社会秩序就显得更重要了，序丧失的结果必然导致自由的最终丧失。

当然，我们也要兼顾对自由的保障，而在民事立法中兼顾自由与兼顾公平的程度不同，要保障最低限度的公平和保障最大限度的自由。因为私法的本质在于意思自治，如果不对公权力加以最大限度的制约，则公权力自然会以维持社会秩序的名义来限制个体和群体正常的自由权利的行使。

我国合同法和物权法在很多条文上都很好地体现了“秩序优先，兼顾最大程度自由”的价值序位，如《合同法》第49条规定:行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。这是以前的《经济合同法》以及其他合同法中所没有规定的。第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。这很好地保障了基于合理的信赖所为之交易行为的效力，维护了交易安全和秩序。物权法中，善意取得制度的设计非常完美地体现这一价值序位的作用。法律首先保护善意第三人的合理信赖，以维护交易安全，此外还要对当事人的利益进行最基本的平衡，即保障最大限度的自由(财产所有权的自由):在物被盗窃或遗失的情况下，原所有人并无责任，在这种情况者在面对价值判断问题时提供选择的方向，指导立法者下法律优先保护了原所有人的利益，同时也要兼顾交易进行更合理的利益考量和规范设计，有利于减少争论、提安全和善意第三人的利益，即要求原所有人在一定期限高立法效率。当然，任何价值目标的排序只具有相对的内要求返还，如果善意第三人是通过拍卖或者向具有经合理性，一方面它要随着社会客观条件的变化而变化，另营资格的经营者购得该盗赃物或遗失物的，权利人请求一方面法律的追求已经从普遍的正义转向了个案的正返还原物时应当支付受让人所付费用。权利人向受让义，从形式的公平转向了实质的公平，因此，立法者还要人支付所付的费用后，有权向无处分权人追偿。这样物分析某一民事法律规范所调整的具体民事关系，应认清权法在盗赃物和遗失物的善意取得问题上再一次对当事客观环境并结合特殊情形作出具体考量，从而实现民法人的利益进行平衡，以体现对最大限度公平的保障。规范的最优设计。

总之，价值目标冲突的序位排列原则，能为民事立法者在面对价值判断问题时提供选择的方向，指导立法者进行更合理的利益考量和规范设计，有利于减少争论，提高立法效率。当然，任何价值目标的排序只具有相对的合理性，一方面它要随着社会客观条件的变化而变化，另一方面法律的追求已经从普遍的正义转向了个案的正义，从形式的公平转向了实质的公平，因此，立法者还要分析某一民事法律规范所调整的具体民事关系，应认清客观环境并结合特殊情形作出具体考量，从而实现民法规范的最优设计。