人格权商品化的发展与保护透析

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一、人格权商品化概述

人格权商品化是现代社会的一个新兴事物，一般被认为源于美国，而在美国将其称为公开权①；在日本，则定义为“名人对其姓名，形象及其他对顾客有吸引力，有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利[1]”。当今看来其主体不再限于名人，渐渐地也包括普通的自然人，因而可以发现“自然人的姓名，肖像，声音，隐私（个人数据）等一些传统人格权客体开始显现出商业价值，成为交易的现实或潜在对象，由此引发了‘人格商品化’的浪潮[2]”。这种商品化的人格权在英美法中称为“公开权”，在德国法里称为“商品化的人格权”。

关于人格权商品化的概念问题，我国目前没有一个统一的定义。台湾地区学者认为，人格权商品化是个人得以其姓名、肖像授权他人作为商业广告之用，并得禁止他人未经允许而为此种利用。我国有学者则将人格权商品化定义为个人（一般是知名人士）可以将其姓名，肖像用于商业目的，并且禁止他人未经许可而使用。还有学者提出，人格权商品化是基于商业目的，使人格权与财产权相结合而产生的一种商品化的人格权。也有学者将人格权商品化表述为，姓名、肖像等人格标识的拥有者，将自己的这些人格标识有偿的授权许可他人以商业目的使用，被授权人从使用活动中获取商业利润。随着社会的发展进步，受保护的人格要素将会不断扩展，对人格权商品化以列举的方式划定一个明确的界限是不可能的。所以，笔者比较赞同这样的一种定义。即人格权商品化是指使用自然人的姓名，肖像，声音等具有特别性的人格标识增强和促进特定商品或服务的销售，从而使自然人的人格标识发挥其商业价值，并使该自然人因此获得相应报酬或其他经济利益[3]。这个权利包括两个方面的内容。第一是消极权利，即禁止未经本人允许商业性使用其人格标识的权利。第二是积极权利，即授予他人利用本人人格权标识的排他性权利。这个权利具有财产性质，既要保护其精神利益，又要保护其财产利益[4]。其具有以下特征：

（一）人格权商品化中，人格标识的经济利益包含于人格权

在人格权商品化的过程中，人格标识的经济利益逐步显现，“这种经济利益由于仍然是从人格因素中发挥出来的，所以，在广义上仍是人格利益的一部分，或者说是人格利益的特殊部分[5]”。人格权商品化并非产生一种特殊的新的权利，而是对人格权经济利益的承认，通过依靠人格权的具体权能，例如对姓名，肖像等人格标识进行商业利用的控制权，运用人格权模式来实现人格标识的商业价值。而且在现代市场经济社会，不承认人格权的经济利益内涵，不但不能切实保护人格权，反而会削弱对人格权的保护。因此，在人格权商品化的大浪潮中，人格权内在的包含着人格标识的经济利益。

（二）人格权商品化仍以人格权方式保护经济利益

承认人格权的经济利益内涵，扩充了人格权的内容和权能[6]。人格权商品化是以人格权的方式在两个方面来维护权利人的经济利益的；一个是人格标识的禁用权，即权利人享有排除他人擅自将自己的人格标识进行商业化利用的权利。另一个是人格标识的利用权，是指权利人对各类人格标识进行商业利用的权利。这种情形包括权利人既可以是自己将各种人格标识使用于商业领域之中，依靠人格特质对公众的影响力和吸引力在商品经营中直接获取利益；此外，权利人也可以转让、许可他人将人格标识运用于相关商业活动中，从而收取转让费或许可费。

（三）人格权商品化仍坚持人格权的非财产性

承认人格权本质上具有经济利益并不意味着“人格和尊严的商品化”和降低对人格的保护，而正是加强对人格权的全面保护的表现。因为，人格权的经济利益只是附属于精神利益的，其存在并不是人格“完全”的商品化。在人格权所涵盖的广泛利益范畴中，精神利益仍处于主体地位。因此，人格权商品化并不是人格权的财产化，其内涵仍是非财产性。

二、人格权商品化的发展

一般地，一种新的社会现象的出现，民事法律若要对其进行调整，有两种解决思路，一种是创制一种新的民事权利制度，另一种是扩大现有的民事权利内涵。目前在世界范围内，针对人格权的商品化问题，主要有两种规制方法，分别是美国的双重权利模式和德国的统一权利模式。分析这两种权利模式就必须了解人格权商品化在这两个国家的发展概况。

（一）美国公开权的发展

公开权概念最早是由美国最高联邦第二巡回上诉法院于1953年在哈伊兰案件中提出来的②。1954年尼默在其出版的《公开权》一书中，最先使用了公开权的概念。他认为，公开权是“每一个人对其产生或购买来的公开价值进行控制并从中获取利益的权利。③”美国法律学会于1995年出版的《美国反不正当竞争法（第三次）重述》规定：“侵占个人形象的商业性价值构成侵害公开权”。发展到今天，美国境内大多数的州皆已承认公开权，虽然仍未有关公开权之联邦法，但在美国已有28个州承认此种权利，其中有18个州系以成文的州法规范，18个州以普通法规范，而其中8个州两者皆有。

现今，美国对人格权商品化问题的处理模式就是将人格权分为两个部分，一是隐私权，而是商品化以后的公开权，即双重权利模式。这种模式的好处是在人格权商品化的实践中，可以根据人格权商品化的新趋势，避免人格权与财产权的僵化理解与适用，以利于人格利益的商业化开发和财产性利用。当然，公开权这种保护模式也有其弊端。由于公开权最初是由判例法创制的权利类型，也是一个发展期限比较短的权利，因此，它不像制定法所规定的权利那样准确，稳定，其含义处在“明确化”的过程之中，而且判例法的认识基础深受经验主义的影响，它没有事先构造相应的体系；其所创制的权利概念也不着重体系性，而是注重实用性。所以，公开权是一个功能型的权利概念，而不是体系化，类型化的概念。基于此，美国现今公开权发展的趋势，就在于寻求各州规范之间的统合，也就是制定可规范全国的联邦公开权法。因为现今各州法对于公开权所提供的保护差异很大，特别是有关期间的规定，可转让性，可继承性，注册登记制度及合理使用的情况，所以要整合各州差异最好的办法就是通过联邦法将其予以规定。