民事执行检察的缺陷与重构透析

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摘要：在民事执行阶段，民事检察监督立法的缺位导致民事执行案件在执行程序上和适用实体法上产生诸多暇疵，基于民事执行检察监督的立论基础，提出了民事执行程序检察监督体制的重构。

关键词：民事执行；检察监督

“民事诉讼是私法诉讼，强调私法自治。”[1]但民事诉讼领域缺乏第三方力量的监督，同样会产生严重的后果，遂以民事检察监督的司法机制融入民事诉讼领域。总体看来，民事诉讼各阶段在民事检察监督的有效参与下，均能得到良好的开展。但是，作为民事诉讼的末端——民事执行阶段，民事检察监督的参与性不甚理想，公权力介入的不畅在一定程度上导致了执行不力、执行不公的司法困境。

一、民事执行检察监督的立法分析

2007年修订的《民事诉讼法》第十四条规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，该条明确规定了国家监督权对民事诉讼领域的监督。那么，人民检察院如何行使监督职能，因为它不能参与到民事诉讼领域中成为一方当事人参与诉讼。根据《民事诉讼法》第一百八十七条的规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果有法律规定的法定情形的可以按照审判监督程序提出抗诉。可见，作为民事检察监督的方式是民事抗诉，对象是已发生法律效力的民事判决、裁定。但是在审判实践中，最高人民法院已经作出了一些司法解释，不断限制各级人民检察院对法院执行裁定行为的法律监督。如1995年最高人民法院《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定：“人民法院为了保证已发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。因此，人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不与受理。”再如，1996年最高人民法院《关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复》规定：“对于人民法院在案件审理过程中作出的先予执行的裁定，因案件尚未审结，不涉及再审，人民检察院提出抗诉，于法无据。如其坚持抗诉，人民法院以书面通知形式将抗诉书退回提出抗诉的人民检察院。”可以明显看出，最高人民法院的司法解释几乎排斥了民事检察监督在民事执行程序中的适用，由此产生了一系列消极的司法影响。

二、民事执行检察监督立法失衡所导致的司法困局

缺乏监督的民事执行案件必然在执行程序上和适用实体法上产生诸多暇疵，在长时间的积累之下，一定程度上导致了如今执行难的司法顽疾，主要体现在以下几个方面：1、导致民事执行裁定作出的肆意性和不规范性。权力需要制约，由于民事执行阶段检察监督权的缺位，导致少部分执行员执行工作的随意性，主观性倾向增强，在民事执行裁定的作出上往往不尊重法理和事实，从主观印象着手，作出一些违背事实和法律的民事裁定。加之，我国执行员整体素质与法律要求的差距性，民事裁定内容缺乏明显的说理成分，民事执行裁定的不规范性就显得尤为突出。2、增加当事人对司法的恼怒。由于执行员执行的随意性及民事执行裁定的不规范性，申请人亦或被执行人就很难认同民事执行裁定所确定的内容。在具体执行过程中，他们会产生对执行的抵触情绪，从而可能会与具体执行人员产生激烈地冲突，结果只能是由此带来他们对我国司法的恼怒甚至是怨恨，不利于树立人们公正的司法信心。3、会使执行腐败的加深。缺乏有效监督，某些执行员往往意志不坚、信念不强，在执行过程中禁不住钱财的诱惑，从而造成执行腐败。当然，法院系统内部存有一定程度上的监督机制以及构成犯罪时，检察机关可以采取司法措施，但是毕竟法院内部的监督机制无法及时有力的进行，而检察机关的刑事司法措施毕竟是一种严重状态下的事后监督，与执行程序中的检察监督在经济和效率方面无法进行对比。但是问题是最高法院的司法解释为何又要做反面规定呢?这就需要着重探讨民事执行检察监督的法理基础问题。这样才能更深刻地体会到民事执行检察监督有着巨大的理论支撑。

三、民事执行检察监督的立论基础

(一)欧陆“公益学说”对民事执行程序的冲击。

19世纪后期，“个人本位”的罗马法理念逐渐向“国家本位”、“社会本位”转移。“公益学说”理论正是在这种思潮影响下确立的。“大陆法系的法国于1806年的民事诉讼法规定检察机关可以通过起诉或者其它方式介入一些涉及诸如‘国之安定、官府之诉讼、属于官之土地、邑并公舍’等诉讼中去。”[2]民事执行程序直接对法律文书确定的利益进行分配，更需要检察监督的介入。如对国有资产的追缴，当事人之间串通，一方不申请执行，如果没有有效的监督，就会造成国有资产的流失。

(二)前苏联“干预学说”监督模式的构建。

前苏联在民事诉讼实践过程中，也发现需要对民事诉讼活动进行监督，但其理论是建立在否定公私法划分，公权强行介入私法关系的“干预学说”的基础之上的。前苏联法学理论认为“法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权、司法权之外的第四种相对独立的国家权力。”[3]在“干预学说”的支撑下，“前苏联以立法形式建立了检察机关干预民事诉讼的制度，赋予检察机关有权提起民事诉讼或在诉讼的任何阶段参与诉讼。”[4]前苏联的“干预学说”，由于在一定程度上干扰民事诉讼主体的正当利益，与“私法自治”的民事执行程序的基本原则相违背，有一定的不可取性。

笔者认为，可以采用一种修正的“公益学说”来指导民事检察监督在执行阶段上的开展。何为修正的公益?即为此种公益是与我国社会主义制度相适应的公益，是以对社会整体有重大影响的公共利益、国家利益。

四、民事执行程序检察监督体制的重构

基于目前民事执行监督方式的缺陷，笔者认为可以采用以下几种方式：1、确立全程参与原则。改变目前事后抗诉的方法，通过在整个执行过程中，检察机关能够充分参与其中，从而对执行程序起到有效监督。当然不是每件执行案件都需要检察机关的参与，只有涉及到重大的国家利益、公共利益的案件检察机关才需要参与其中。在涉及这类执行案件时，执行机构应当在执行前发出通知给检察机关，由检察机关考虑是否需要介入。2、检察机关可以提出执行异议。执行异议本是执行过程中，案外人对执行标的提出异议，由执行组织按照法定程序进行审查的制度。“执行异议的主体是没有参加诉讼的案外人，因执行标的涉及到他们的利益而被动地提出异议。”[5]按照这一概念检察机关提出执行异议是有法理依据的，在涉及国家利益的民事案件执行中，检察机关可以作为国家资产所有人的代表提出执行异议。3、重大、群体性执行案件检察机关当场监督原则。对于重大、群体性执行案件由于涉及法律关系复杂，人数众多，稍有差错就会造成严重后果。在此情况下，赋予检察机关当场监督执行，可以促进执行程序规范化和检察机关及时发现执行暇疵。4、赋予查封、扣押等民事保全裁定的抗诉权。虽然在目前查封、扣押等民事保全行为中，案外人可以通过执行异议行使异议权，但是对于大多数执行案件，对查封、扣押等裁定作为异议审查的主体还是原来的执行组织，这是不符合权利应当得到救济的司法精神。所以应当赋予检察机关的抗诉权，通过抗诉使上一级执行组织对查封、扣押等民事保全裁定进行审查，从而避免错误查封、扣押等保全行为。5、赋予对先予执行民事裁定的抗诉权。先予执行如果审查不严，在执行完毕后发现执行错误，通过执行回转措施虽然可以挽回部分损失，但是某些不可挽回性财产是无法执行回转的，所以检察机关应当对先予执行裁定有提出抗诉的权力，使当事人、审判组织、检察机关三方充分审查先予执行的正当性和合法性，从而更能有效避免先予执行错误造成的无可挽回的损失。

注释：

[1]参见江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第17页。

[2]参见侯等华：《民事检察监督法理基础与模式选择》，载《山东审判》2005年第3期。

[3]参见蔡彦敏：《从规范到运作——论民事诉讼中检察监督》，载《法学评论》2000年第3期。

[4]参见杨立新：《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，载《法学研究》第4期。

[5]参见乔前进：《谈执行异议制度的法律完善》，载《人民司法》1998年第10期。