透析电子证据立法

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摘要：随着高科技犯罪案件日益增多，电子证据已然成为处理网络系统犯罪案件的核心。然而，电子证据立法及其证据规则的缺失与滞后，使得电子证据在司法实践中出现无所适从的局面。要解决电子证据证明力的问题，就要在肯定电子证据独立的法律属性基础之上，单独立法加以规制。本文拟从电子证据的理论层面入手，进行分析，逐步深入，对电子证据的法律归属进行定位，借鉴国外的立法经验并结合我国司法实践，对电子证据立法及相关问题作出初步探讨，以期提供合理化建议。

关键词：电子证据立法法律归属计算机网络刑事诉讼

在司法实践中，电子信息证据对于处理凶杀、盗窃、诈骗、淫秽色情等案件，发挥着举足轻重的作用。然而我国目前的刑事立法，只在七类证据中的视听资料稍加涉及一些电子证据的内容。但要净化电子信息平台，依赖有关部门的专项行动是远远不够，当务之急是要加快电子证据入法进程。

一、电子证据的理论分析

（一）电子证据的概念

目前，理论界对于电子证据的概念并无统一定论，主要有两种观点：一种观点认为，电子证据即为电子计算机产生的证据；另一种观点认为，电子证据即为与电子计算机相关的证据，除了计算机产生存储的信息之外，还包括计算机模拟结果以及计算机系统的测试结果。从国外立法来看，如美国的《统一电子交易法》、《国际国内电子签章法》、加拿大的《统一电子证据法》、澳大利亚的《电子交易法》，也只是通过诠释“电子”、“电子记录”、“电子签名”、“数据”等用语对电子证据进行界定。从长远角度，还是要将电子证据概念的范围扩大一些，包括但不限于计算机机证据、模拟数据等。因此，电子证据的概念可以定义为：是指以计算机、磁性物、光学物或者类似设备为载体，通过使用网络系统等高科技技术设备生成、发送、接收、存储的，能够证明案件事实的各种电子数据、信息、符号。

（二）电子证据的特征和种类

电子证据作为一种新型的证据与其他传统的证据相比有其明显的特点：

1、产生的高科技性，即产生于计算机系统、网络系统或者电光学等高科技技术设备的运行过程中；

2、存在环境的无形性，它存在于软盘、光盘、硬盘、移动盘等物品中，人们从介质表面不容易看到内容本身，仅凭人们自己的感官往往难以直接感知；

3、内容的易破坏性和不安全性，其容易被人为的改动和破坏，并不留痕迹；

4、形式的复合性，其数据信息可以文字、图像或声音等相互结合的方式表现出来，其中的文字信息还可以用书面的形式打印出来，几乎涵盖了所有的传统证据类型。

常见的电子证据表现形式有三种：一是计算机网络中的电子证据，如网页、电子邮件、电子数据交换、电子公告板、电子聊天记录、电子签章等。二是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真等；三是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库等；实践中，自动取款机交易摘要、计算机自动生成的电话费单、ADSL帐号、手机短信等，都属于电子证据的范畴。可见，电子证据的外延是很广泛的。

二、电子证据的法律归属

目前，我国理论界学者对电子证据法律归属问题的争论远比立法层面热烈，可谓众说纷纭，其代表性观点主要有书证说、视听资料说、混合证据说、独立证据说。书证说认为：电子证据和书证一样，都是以某种方式将信息内容记载在某种载体上，并以其所记载的内容和思想来证明案件事实。视听资料说认为：电子证据的信息是以某种非文字符号的形式储存在非纸质介质上，以“可读形式”和“可听形式”来表现。混合证据说所持的观点为：电子证据既不单纯属于某一传统证据类型，也不能单列为一种新型证据，而应该是若干传统证据类型的组合。独立证据说的观点认为：电子证据在未来司法活动中将起到越来越大的作用，而将其归入传统分类的任何一种都不甚适当，因此可以依照过去将视听资料新增列为证据种类的做法，将电子证据也单列为一种独立的证据类型。从电子证据的定义可以看出，电子证据一个最本质的特征必须是在计算机系统、网络系统或者电光学等高科技技术设备运行过程中产生的，因而它既不属于书证，也不属于视听资料，更不是属于七种证据形式的电子化，而是可以独立存在的一种证据类型。理由如下：

1、电子证据在性质上区别于书证。书证是指用文字、图画、特定符号等所记载或者表示的内容来证明待证案件事实的一切书面文件或其他物品。虽然书证与电子证据都是以其内容来证明案件事实的，但这并不是两者独有的特征。勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的，但刑事诉讼法并未将这三者归为一类。在书证与电子证据之间，区别是十分明显的，而将电子证据归为书证缺乏说服力。

2、电子证据与视听资料也有明显差别。在刑事诉讼证据分类中已有视听资料这一证据类型，它是用录音、录像的方法记录下来的有关案件事实的材料。在银行交易过程中，使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款，以及使用银行卡在网上银行进行资金划转，整个过程只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子公告牌记录、电子聊天记录，既不属于可视的，也不属于可听的，均不属于视听资料的范畴。因此，将视听资料包含电子证据作扩大化解释去解决各种电子证据取证、质证、认证等问题，显然是很勉强的。由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别存在显而易见的区别，电子证据亦不可能成为它们其中一类，本文就不再赘述。所以，笔者认为，电子证据不仅外在表现形式几乎涵盖了所有的传统证据类型，其实现又主要依赖于计算机、网络系统等高科技技术设施，就刑事证据的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来立法，确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则。

三、电子证据的立法

（一）我国的立法现状

随着电子科技的迅猛发展，电子证据不仅应用于民事诉讼领域，并且也渗透到刑事诉讼、行政诉讼和非诉讼领域。我国目前的法律框架，却难以圆满地提供这种新型证据的所需的规范，证据法领域尤其如此。在刑事诉讼领域，我国现有的证据法规范主要集中在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民检察院《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》、六部委《关于执行刑诉法若干问题的解释》中。我国刑事诉讼证据法规范，在整体上存在着规定过于原则、部分规范不合理、未制订完备的证据规则等问题。这些问题在电子证据领域显得更为突出。电子证据的认定、收集、保全、质证、证明力的判断等关键环节基本上处于无法可依的状态。2004年8月28日通过的《电子签名法》，第一次将数据电文纳入到法律范畴中，标志着我国首部“真正意义上的信息化法律”正式诞生，对我国电子商务、电子政务的发展起到极其重要的促进作用。然而从立法者的释文可以看出，《电子签名法》首先界定在民商事活动中，并且也只是从电子签名的功能角度出发，如该法第二条规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”，第三条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文”。这些对于电子证据应用的领域，这样的规定是远远不够的。

（二）电子证据的立法建议

科学的变革性与法的相对稳定性这组永恒的矛盾，最终要通过法的调整来解决。作为计算机科学发展和应用的产物，电子证据亦是如此。打击网络系统犯罪主要依靠电子证据，改善司法武装的基础性工作就是要加快电子证据立法，构建切实可行的电子证据规则。

第一，电子证据立法可吸取、借鉴国外立法的经验。在科技飞速发展、世界经济发展又极不平衡的格局下，立法如果不具有一定的前瞻性，就难以实现法的指引、评价、预测功能，这就要吸取、借鉴其他国家已有的先进经验。加拿大的《统一电子证据法》虽然仅有九个条文，但是通过与加拿大《证据法》的衔接，它可以在原有证据制度框架下取得良好的司法效果。

第二，为电子证据立法创造一个良好的运行环境。目前，我国证据制度本身就不很完善，这将直接制约电子证据制度自身的完善性和实效性。构建电子证据规则法律体系就要解决这一突出问题，证据制度的改革与完善是构建我国电子证据规则的前提条件。

第三，全面合理的规定电子证据法律的具体内容。在法律制定具体规定上，电子证据法的立法框架应该大致涵盖电子证据的认定、收集、保全、出示、质证、对电子证据证明力审查、判断，同时应该融合电子认证、电子合同等在内的的具体的可操作性规定。

第四，在证据规则方面，刑事、民事、行政电子证据规则合一立法。刑事、民事、行政三大分支证据法的共同性大于差异性，电子证据的可采性与证明力问题亦共性大于个性，因而在确定证据规则时可以相互借鉴，形成一个有机联系的整体。此外，将电子证据以立法的形式确认其法律效力时，仍然要考虑到实际操作时可能存在的难题。

立法者一方面要提高自身的技术水平，弄清电子证据的形成和来源，熟悉并掌握电子设备的基本工作原理和关键性技术规程；另一方面，还要找到与该电子证据相关的其它形式的证据加以印证，加强电子证据配套设施建设，使电子证据在司法实践中发挥更大的作用。结语为净化网络空间，打击网络系统犯罪，加大信息安全管理制度建设的力度，必须采取标本兼治的方式。通过立法来规制电子证据，赋予其特定的法律地位，是社会信息化的必然要求。这样既有利于全面解决司法实践中所遇到的各种电子证据问题，构建一个切实可行的电子证据规则，又有利于进一步整合国内网络经济的优势资源，建立起集信息咨询、行为管理、网络业务于一体的电子证据系统，充分发挥电子证据在网络经济中的沟通、印证和监督作用。只有充分发挥电子证据在司法实践中的独特作用，才能为司法机关打击网络犯罪活动提供一个更加有力的法律支撑。

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