探索商标权撤销和无效制度差别和意义

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内容提要:商标权的撤销和无效都是商标权终止的原因。世界多数国家和地区商标法对撤销和无效制度都明确加以区分，我国现行《商标法》没有“商标权无效”的概念，而是统称为“撤销”。但是，第41条规定的“撤销”本质上属于商标权的无效，第44条和第45条的规定则是“撤销”。

商标权的撤销和无效都是商标权终止的原因。世界多数国家和地区商标法对撤销和无效制度都明确加以区分，我国现行《商标法》没有“商标权无效”的概念，而是统称为“撤销”。但是，第41条规定的“撤销”本质上属于商标权的无效，第44条和第45条的规定则是“撤销”。此次修改《商标标法》应当严格区分商标权撤销和无效制度，并对撤销和无效事由作必要的修改和完善。

商标权撤销和无效的区别

商标权的撤销，是指因商标权产生之后的事由使商标权丧失了继续受保护的基础，由商标主管机构作出取消该商标注册的决定。商标权的取得并无瑕疵，被撤销的商标权在撤销前是有效的。撤销事由通常由不使用商标或者使用商标不规范所致。

商标权的无效，是指因商标权的取得存在瑕疵，由商标主管机构宣告商标权自始没有法律效力。

商标权撤销与无效存在以下主要区别：

(一)事由不同

依据我国《商标法》第44条和第45条的规定，撤销事由包括自行改变注册商标或者商标注册事项；自行转让注册商标；连续三年停止使用；使用注册商标的商品粗制滥造、以次充好，欺骗消费者。

依据我国《商标法》第41条规定的商标权无效事由可分为三类：

第一，欠缺注册的绝对条件，即商标不得使用法律禁止使用的标志《商标法》第10条)、必须具备显著特征（《商标法》第11条)、立体商标不得使用功能性标志(《商标法》第12条)、不得以欺骗手段(《商标法》第41条第一款)；

第二，侵害在先权利，即侵犯他人在先申请注册的商标权(《商标法》第28条)及其他在先民事权利(《商标法》第31条)；

第三，注册人违反诚实工商业习惯，包括侵害驰名商标权益(《商标法》第13条)、人或者代表人擅自以自己名义注册被人或者被代表人商标(《商标法》第15条)、不当使用地理标志误导公众(《商标法》第16条)、抢注他人在先使用并有一定影响商标(《商标法》第31条)、以其他不正当手段取得注册(《商标法》第41条第一款)。

(二)时限不同

有撤销事由发生即可申请撤销商标权，因撤销事由发生的不确定性，对申请撤销无法设定时限。

依照《商标法》第41条的规定，申请商标权无效宣告的时限分为两种情形：

第一，没有时限。对于欠缺商标注册绝对条件的，商标局依职权或者其他单位或者个人请求商标评审委员会裁定宣告该商标无效不受时间的限制；对于恶意侵犯驰名商标权益获得注册的商标，驰名商标所有人申请宣告该商标无效也不受时间的限制。前者是保护社会公共利益的需要，后者体现了对驰名商标的特殊保护和对恶意行为的严惩。

第二，五年。由于民事权利的意思自治性，只有在先权利人或者利害关系人才能请求商标评审委员会宣告无效，商标局不得以保护在先权利为由，依职权宣告。而且，在先权利只是一种私权，给予法律保护的同时必须考虑社会关系及市场秩序的稳定性等公益因素。侵犯在先权利的商标经过长期使用，已经建立了市场信誉，如果宣告该商标无效，会破坏现存的经济关系。因此，在先权利人的无效宣告请求权须在一定期限内行使，大多数国家规定在商标注册之日起五年内提起，我国《商标法》第41条第二款和第三款亦同。

(三)法律后果不同

可撤销事由发生在商标权取得之后，被撤销的商标权自撤销后失效。依据《商标法实施条例》第40条的规定，注册商标被撤销的，由商标局予以公告，该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。

无效事由存在于商标权取得之时，被宣告无效的商标权自始无效。依据《商标法实施条例》第36条的规定，依照商标法第4l条的规定宣告无效(撤销)的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关无效宣告注册商标的决定或者裁定，对在无效宣告前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

《商标法》有关撤销事由的规定及其修改建议

依据《商标法》第44条和第45条的规定，撤销商标权的事由包括：

(一)自行改变注册商标或者商标注册事项

依据《商标法》第22条、第23条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标(图样)和核定使用的商品为限，商标注册事项包括注册人的名义、地址等。注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请；需要改变注册人的名义、地址或者其他事项的，应当提出变更申请。因此，商标注册人使用注册商标时，不得自行改变经核准注册的商标图样和已登记的注册事项，否则依据《商标法》第44条第(一)项、第(二)项的规定予以撤销。

与我国《商标法》将上述自行改变一概列为可撤销事由不同，其他多数国家或者地区立法规定注册商标的使用导致混淆或欺骗性后果的，才撤销商标权。[1]其中，以《是本商标法》第51条之(一)的规定最为明确，即“商标权人故意在核定商品或者服务上使用与注册商标相近似的商标，或者在与核定商品或服务相类似的商品或服务上使用注册商标或与其相近似的商标，而造成对商品的品质或服务质量的误认，或与他人业务相关的商品或服务发生混淆的”，任何人可以提出撤销请求。本文认为，我国《商标法》对“自行改变行为”不加区分，—概作为可撤销事由，显然有失妥当。商标注册是静态的，而市场是动态的，应当给予注册人根据市场需要作适当改变的自由，故“不得改变”并不意味着实际使用时必须“一成不变”，注册人对注册商标作字体、颜色等不改变显著特征的改变，只要不侵犯他人商标权，就应当允许。反之，如果自行作近似于他人注册商标的改变，侵犯他人商标权的，应予撤销。而且，注册商标平等地受法律保护，如果注册人故意将其在先注册商标作近似于在后注册商标的改变，侵犯在后注册商标权的，也可撤销在先注册商标。

(二)自行转让注册商标依据《商标法》第39条的规定，商标注册人转让注册商标的，应当与受让人签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标申请经核准后，由商标局予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。商标注册人虽然可以依照自己的意志转让注册商标，但必须办理转让注册手续，否则不仅受让人不能取得商标权，而且依据《商标法》第44条第(三)项的规定，转让人的商标权将被撤销。

此项中的“自行转让”应理解为转让注册商标但未依法办理转让注册手续。商标权为私权，可以自由转让，仅因未依法办理相关手续即予撤销，显然过于苛刻。有的国家立法规定转让注册商标导致混淆的，才构成撤销商标权的事由。例如，根据《日本商标法》第52条之(二)的规定，因商标权转让使“相互冲突的商标权”为不同的权利人享有，其中之一的商标权人出于不正当竞争的目的使用商标，并致使其商品或者服务与其他商标权人或他们的许可使用人(包括独占和非独占许可使用人)的商品或者服务在来源上相混淆，该商标注册将被撤销。在我国，对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，也不予核准[2]，如果商标注册人自行转让此种注册商标的，可以构成撤销事由。对于不会产生误认或者混淆的自行转让，不宜作为撤销事由，责令限期补办转让手续即可。

(三)连续三年停止使用商标的生命在于使用而非注册，商标受保护的原因不在商标的形式本身，而在于它代表的商品或服务。如果注册商标长期不使用，不仅没有保护的必要，而且会妨碍他人的使用。因此，各国商标法均规定，注册商标连续不使用达一定期限的，可以撤销该商标，我国《商标法》也不例外。但《商标法》第44条将连续停止三年使用注册商标作为撤销事由的同时，规定商标局有权责令限期改正，实为画蛇添足，应予删除。

依据《商标法实施条例》第39条的第二款的规定，商标注册人连续三年停止使用其注册商标的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标注册人不能提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。所谓正当理由，是指由于商标注册人以外的不可控制的客观原因而不使用或者停止使用注册商标。依照《与贸易有关的知识产权协议》第19条第1款规定：“如果因不依赖商标所有人意愿的情况而构成使用商标的障碍，诸如进口限制或政府对该商标所标示的商品或服务的其他要求，则应承认其为‘不使用’的有效理由。”《商标审理标准》将不使用或者停止使用的“正当理由”界定为“不可抗力、政府政策性限制、破产清算以及其他不可归责于商标注册人的正当事由”。上述界定比较合理和科学，商标法修改时可予吸收。此外，依据现行《商标法》34条第三款的规定，经裁定异议不能成立而核准注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。因此，商标注册人在异议裁定期间不使用其商标应视为有正当理由。

（四)使用注册商标的商品粗制滥造、以次充好，欺骗消费者

《商标法》第45条规定：“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标”。

本文认为，商标的品质保障功能是指保障商品品质的同一性，并非保障商品的高质量。商标权人不能保持、提高使用注册商标的商品的品质或者粗制滥造、以次充好的，必然影响社会公众的评价和消费选择，其商标也终将在市场竞争中被淘汰。商标法并不规定使用注册商标的商品的质量标准，也无此必要。《商标法》第45条的规定是对商标品质保障功能的曲解，不仅不符合商标权的私权本质，而且混淆了《商标法》》与《消费者权益保护法》、《产品质量法》的职能，故应予废止。

此外，我国《商标法》至少还缺乏对两种可撤销事由的规定：第一，丧失显著特征的。即商标注册后因商标权人使用不当或者保护不力，导致注册商标变成使用商品的通用名称、图形、型号或者直接表示质量等特点的标志，从而丧失显著特征。第二，因商标注册人使用不当导致相关消费者对商品质量等特点或者产地发生误认的。例如，注册商标含有表示产地的标志"SWISS"，核定使用商品为“产自瑞士的钟表”，实际使用于非瑞士制造的钟表商品

综上，本文认为，商标权撤销事由包括：

(一)改变注册商标，使其与他人在同一种商品或者类似商品上注册的商标相同或者近似，可能导致相关消费者混淆误认的；

(二)未一并转让或者未一并移转注册商标，使在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标为不同的商标权人所有，其中的商标权人不当使用注册商标，可能导致相关消费者将其与其他商标权人发生混淆误认的；

(三)不当使用注册商标，导致相关消费者对其商品质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者产地发生误认的；

(四)不当使用注册商标，使其丧失显著特征的；

(五)无正当理由连续三年未使用的。

《商标法》有关无效事由的规定及其修改建仪

依据我国《商标法》第41条的规定，无效事由包括：

(一)欠缺商标注册的绝对要件

依据《商标法》第41条第一款的规定，对于欠缺可注册的绝对条件的注册商标，商标局可以主动依职权宣告无效，任何人可以请求商标评审委员会裁定宣告该注册商标无效。本规定旨在保护公共利益、公共秩序和善良风俗，应予保留。可借鉴1993年《商标法实施细则》第25条第(一)项的规定，将其中“欺骗手段”明确为“虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册”。例如，自然人伪造经营资格文件申请注册商标。

(二)侵犯在先商标权和其他在先权利

1、侵犯他人在先申请注册商标权的。即《商标法》第43条第三款和《商标法实施条例》第29条规定的，注册商标与他人在先申请注册的商标构成使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标。《条例》第29条中“在先申请注册的商标注册人”和“注册商标”的立法用语将“在先申请但尚处于驳回复审、异议程序而未获得注册的商标”排除在可以提出争议的范围之外，不利于对在先申请商标权利的保护。”此次修改商标法应当赋予在先申请商标所有人提出争议的程序性权利。对基于在先申请商标权利提出争议的案件，应当等到驳回、异议案件有了终局结果之后再进行实质审理。否则，就会出现在先申请商标被驳回或者撤销初步审定，而在后申请并获得注册的商标被宣告无效的局面，不利于对在后申请人的保护。

2、侵犯他人商标权以外的在先权利的。即《商标法》第31条前段规定的“中请注册商标不得损害他人享有的在先权利”。在先权利(如著作权)认定以及侵犯在先权利的判定，都超出了商标行政裁决机构的专业性范围。而且，在对行政裁决实行司法审查的情况下，同一权利冲突可能需要“三审(行政一审、司法两审)或者四审(如果经过异议程序)才能终审”，由此造成行政和司法资源的浪费。修改商标法可以考虑对申请注册商标与其他在先权利冲突的，实行司法程序优先，可作如下规定：申请注册商标侵犯他人在先权利，经法院生效判决确定的，由商标局驳回申请或者宣告注册无效。商标局据此驳回和宣告无效是执行生效判决，而不再经过无效宣告程序，申请人或者注册人也不得提起诉讼。

(三)违反诚实工商业习惯的

任何人申请注册商标违反诚实工商业习惯，侵害他人竞争法上的利益，构成商标权无效宣告的理由。依据我国《商标法》第41条第二款的规定，注册商标违反诚实信用原则的情形包括：

l、侵害驰名商标权益的。即《商标法》第13条规定的两种情形：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的；就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。本条巾“复制、摹仿或者翻译”只是手段，“容易导致混淆”和“误导公众。致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”是结果，只要产生此种结果就应当予以制止，而不应考虑手段。此种结果并不因手段而生，而在于申请注册的商标与驰名商标相同或者近似，即使没有采取上述手段也可能相同或者近似。而且，“复制、摹仿和翻译”等手段本身就已经足以说明注册入主观上具有恶意。但是，第41条第二款规定“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”，驰名商标所有人依据本规定提出争议，不仅要证明争议商标注册人采取了第13条规定的手段，还要证明注册人的主观恶意，显然不尽合理。因此，本文建议删除对手段的描述，修改为“……申请注册的商标与他人未(已经)在中国注册的驰名商标相同或者近似，……”。

2、人或者代表人抢注商标的。即《商标法》第15条规定的“未经授权，人或者代表人以自己的名义将被人或者被代表人的商标进行注册”。我国法的规定与《巴黎公约》的规定”有三点明显差异：第一，用语不同。《巴黎公约》使用于“商标所有人”的概念，而我国法与之对应的是“被人或者被代表人”，这一用语在实践中发生了本不应有的歧义。”第二，保护方法不同。我国法只规定“被人或者被代表人提出异议的，：不予注册并禁止使用”；《巴黎公约》不仅赋予被人或者被代表人提出异议和撤销注册的权利，还可以在成员国法律允许的情况下请求将该项注册转让给自己。第三，没有除外规定。《巴黎公约》规定人或者代表人能够证明其行为正当的除外，我国法则没有类似规定。因此，可参照《巴黎公绷的规定予以完善。

3、因含有地理标志而误导公众的。即《商标法》第16条第一款规定的“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众”。本规定对于保护尚未注册为集体商标、证明商标的地理标志具有重要作用，应予保留。对于已经注册为集体商标或者证明商标的地理标志，可以直接适用《商标法》第28条的规定加以保护。

4、抢注商标的。即《商标法》第31条后段规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。所谓一定影响，是指在特定的地域范围内为相关公众所知晓。有一定影响的商标既包括从未注册的商标，也包括没有续展注册但仍有一定影响的商标。与《商标法》第13条、第15条相比，此类商标所有人(在先使用人)只能禁止他人申请注册，并无权禁止他人使用。而且，在该商标未经无效宣告前，抢注入还有权禁止真正的商标所有人使用，这显然对保护商标所有人极为不利。为了全面保护商标所有人的利益，应当赋予其继续使用(不受被诉侵权之扰)、禁止抢注人使用(制止抢注人的不正当竞争)和请求转让注册(商标权归属于真正的权利人)的权利。

5、以其他不正当手段取得注册。根据《商标审理标准》的解释，《商标法》第4l条第—款中“其他不正当注册行为”是指“基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为”。但是，有关此种解释目前实务界所存在的分歧，应当予以修改和完善，以消除歧义