民俗习性在民事调解中的用意剖析

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[摘要]民俗习惯是熟人社会中通过长期共同生活确定下来并且不断发展的行为规则。在构建社会主义和谐社会及贯彻社会主义法治理念这一背景下，民俗习惯与民事调解有共同的生存条件和价值取向，民俗习惯可以凭借长久以来积累的自身优势发挥解决纠纷的替代作用，促进民事调解案件的司法效果和社会效果的统一。

[关键词]民俗习惯民事调解公平正义

在新的历史时期，我们党适时提出了社会主义法治理念，以求积极妥善解决各类纠纷，实现党领导下的依法治国、执法为民、公平正义、服务大局的治理目标，并最终为实现和谐社会的宏伟蓝图提供坚实的司法保障。人民法院主持下的民事调解制度是贯彻社会主义法治理念的重要一环，其在西方国家被称之为“东方经验”。在当今提倡多元化纠纷解决的思潮下，受到了广泛的认可。实践中，民事调解的效果已经成为衡量法官办案能力的重要标准，也是衡量某一地区社会和谐度的主要标尺。我们可以肯定地说，民事调解制度是构建和谐社会的有效方式之一。

但是，我们也应看到，在民事调解被优先作为民事案件解决方式的情况下，由于现有法官主导的调解制度不仅完善，当事人的某些权利和司法公正有可能被作为稳定和效率的代价而付出了。在承认民事调解制度具有良性作用并且应当完善的前提下，寻求一种能够使调解实现实体正义的依据是必要而有效的。民俗习惯在此刻进入了理论界和实务界的视野，国家法与民间法的互动以求实现社会的稳定、和谐及长久的公平正义已引起了广泛的重视。由于民事调解协议是在当事人平等自愿的基础上达成的，且只要其内容不违反法律规定即具有法律效力，故民俗习惯进入司法领域以发挥法律作用的实然性和有效性就有了可选路径。

一、民俗习惯的概念

并不是所有的民俗习惯都可以进入司法领域以发挥其功用，我们首先应对其进行定义和解释。在法律概念的范畴内，亦有“良法”与“恶法”之分，恶法非法当无异议。那么我们同样也可以对民俗习惯进行“良俗”与“恶俗”的分类，有理由认为，只有“良俗”才具有进入司法领域以发挥其“准法律效力”的资格。

民俗习惯在学理上被称为习惯法，习惯法是独立与国家制定法之外，依据某种社会权威确立的具有强制性和习惯性的行为规范。它是在一定地域内自发形成和约定俗成的反映该地区成员共同需要的行为模式和行为惯性。对于习惯法，梁治平先生的定义比较具有代表性，他认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统”。

二、适用民俗习惯的主要案件类型

本文以笔者所在的咸阳市秦都区人民法院为例，介绍几类适用民间法的民事纠纷案件。由于秦都区人民法院辖区有广大的村镇地区，由于农村社会的传统在这些地区较为广泛而持久，并呈现出传统与现代并存的特点。故在此区域内如何解决法律与习惯的适用问题对于民事调解工作的开展至关重要。

1、返还彩礼纠纷

彩礼，即婚前男方送给女方家财物以定下婚期，同时商量婚事的具体操办事宜。这来源与《周礼》中的“六礼”，这一习俗在中国延续了几千年，因地域的不同而有差异。相关司法解释对彩礼返还问题作了说明，此类民事纠纷中，财力被认定为一种附条件的赠与，法律注重保护的是男方的财产权。可以说相关规定在一定程度上符合了彩礼原本的婚姻保障功能。这是基于对民间法认可的基础上，国家法为切实解决矛盾而与民间法互动的体现。此类案件在调解的过程中，应当充分考虑到民俗习惯的司法适用，注意倾听当事人对相关习惯的认识，只有这样才能实现民事调解的目的。

2、分家析产纠纷

在农村地区，分家协议的使用非常广泛。分家一般是多子女家庭的父母在有子女成家后，对家庭财产的分割。一本会由村长主持，村调解委员会和家庭长辈参加，分家协议内容的主要部分多是关于房子的分割和赡养问题的承担。通常情况下，未婚的小儿子得到父母现有住房，父母“以老为期”居住其中（即父母住到去世是止）。分家协议在分配权利的同时更注重子女养老义务的承担，这当然是与农村养老制度的缺乏密切相关。常言道：清官难断家务事。在这类纠纷的调解中，既不能绝对认可分家协议的效力，维护“不得遗产不养老”这一与道德和法律相悖的“恶俗”，也不能漠视分家协议的效力，使已经承担义务者陷入显示公平的境地。

3、宅基地使用权和房屋产权的纠纷

在广大农村地区，当儿子成年后，父母往往会为儿子娶妻而准备盖房，申请宅基地时依照有关规定以儿子的名义，然后由父母出资。在为建好的房屋办理房产证时，父亲（此类大事一般由父亲这个家长出面办理）由于各种考虑会写上自己的名字。于是宅基地使用权和房屋所有权分离的状况出现。此类案件的调解过程中，在事实查清之后，应当采取认可原有习惯，保障儿子合理权利的实体措施，但是亦应当充分考虑到对父亲建房的补偿问题。

三、在民事调解中适用民间法的必要性

1、民事调解案件的案由具有适用民间法的特殊性。民事调解案件大多围绕婚姻家庭纠纷、侵权纠纷、民间借贷纠纷等展开，涉及到当事人之间的关系大多为熟人。当事人对民间规则的认知度、熟悉度较高，用民间规则解决纠纷，能够最大程度获得双方的认同。

2、国家法自身的局限性提供了民间法适用的空间。“中国传统社会的秩序是通过国家制定法和民间习惯的分工合作‘协议’实现的，尽管这种分工并不严格，两者不时相互影响和渗透”。国家制定法本身的稳定性、概括性、一般性使它无法细致地、及时地切合社会发展，民间法是活着的，它在不断发展，可以弥补国家法的不足。

3、熟人社会中追求长久的公正。熟人社会中的正义比陌生人社会中的正义更为复杂，由于乡土社会中的中国是以村落为单位，以土地为依附，以群体为单位，以熟人社会为模式。故人们会将得失放到一个纵向的时间标尺上衡量，用发展的眼光，而不仅仅是眼下的得失。

四、民间法在民事调解中的规则优势

民间法和民事调解具有价值同一性，都是为了促进和谐相生的生活秩序。民间法具有民事调解中的规则一致性主要体现在以下几个方面：

1、民间法的自然性。民间法体现了人们共同生活习惯的本质和人们的自觉自愿性，是顺乎民意的产物，能较为真实地体现人情、人性。在这一点上，与民事调解尊重当事人的合意相符，更有利于民事调解案件的适用。

2、民间法的易知性。民间法易于为人所认知，在特定地域具有普及性。通过代代言传身教的方式传播，大部分已成为特定地域内人们头脑中固有的行为模式，且大多简单易行，有利于适用。

3、民间法的合理性。民间法是人们的经验和总结，来自于人们对社会实践的客观需要。每一种利益划分都是人们权衡后的较佳选择，民间法具有成为国家法的衡量标准的资格。作为民事调解的依据，民间法具备“合理性”这一纠纷解决依据的基本素质。

由于民间法具有在民事调解中的巨大功用，司法人员应深入了解民间法律文化，只是正确适用民间法的前提条件。早实现依法治国，构建和谐社会的进程中，应该将民间法具有的解决纠纷的优越性、合理性发挥出来。民间法可以在民事调解这个最适宜活动的场域中作为调解依据发挥作用。实现当事人认可的公正和社会和谐，促进民事调解案件的法律效果和社会效果的统一。

参考文献

1梁治平着：《清代习惯法：社会与国家》，北京，中国政法大学出版社，1996年版。

2苏力着：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的渗透》，载《法学评论》，2001年，第3期.