漫谈执行标的实体权属的审查中心的研讨

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【摘要】2008年实施的民诉法修正案赋予了执行法官对执行标的实体权属的判断权，但案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力均有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利。在有体物作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准是物权公示原则；在有体物以外的其他权利和利益（如股权、知识产权等）作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准则为权利外观主义。以上述判断标准为依据，可以总结出执行程序中执行标的实体权属的若干判断规则。

【关键词】执行标的；实体权属；案外人异议；物权公示原则；权利外观主义

基于近代民事诉讼法典编纂以来审执分立的推行，民事审判与民事执行被立法者设计成奉行不同程序原理、实现不同程序机能的两种民事程序制度，由此导致了后世单行的民事执行法的诞生。众所周知，审判程序中民事法官必须回答当事人提出的权利主张之存否问题，审判法官的判断系对于权利争议的最终的、实质性的、发生既判力的判断，同时，审判法官的不作为将构成拿破仑法典第4条意义上的拒绝裁判罪。（注释1：拿破仑法典第4条：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之。”）然而，与审判程序不同，执行程序的宗旨在于通过行使执行权实现生效法律文书判定的权利，因此，执行法官对执行当事人、第三人主张的实体权利，尤其是对于执行标的——被执行人责任财产的权利归属问题，是否有权判断以及依据何种标准进行审查判断，就成为民事执行理论和实务中备受争议的疑难问题。

一个常见的简单化的观点，是以“审判权是判断权，执行权是实现权”为由，机械地认为执行程序绝对排除法官的权利判断；另一种比较多见的观点，是以“执行程序中法官不得对权利争议进行实质性判断”为由，推论出“执行程序中法官不得进行任何权利归属的判断”。可以确定地说，上述两种观点均偏于一隅而陷入论证上的误区，当然详细讨论上述观点之所以错误并非本文的任务。（注释2：学界过去一般认为，民事执行权在内部构造上包括执行实施权和执行裁决权。2009年7月最高法院《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》中将执行裁决权更名为执行审查权，以区别于诉讼裁决权，由此确立了执行实施权与审查权二分的执行权配置。但该“意见”并未明确执行审查权行使的标准、程序及其与民事审判权行使的区别何在。）笔者认为，审执分立并没有隔断执行程序中的权利判断，实际上，从被执行人责任财产的查找、控制，到案外人对执行标的异议的审查，都与执行标的实体权利归属的判断息息相关。问题在于，执行程序中实体权属的判断与审判程序中权利争议的实体判断究竟有何不同？换言之，判断执行标的实体权利归属究竟遵循何种有别于审判程序的判断标准？对这一问题的回答，构成了本文的核心内容。

一、执行标的实体权属判断的性质

强制执行属于对物执行，执行标的以被执行人拥有的责任财产为限。执行法院须首先查明债务人责任财产，才能实施查封、扣押、冻结等控制性执行措施和拍卖、变卖、价款分配等处分性执行措施。在财产的查明、控制和处分中，难免发生误将案外第三人的财产当作被执行人的责任财产加以执行的情形。对此，各国立法均设立了救济案外人权利的法定程序。我国民诉法第204条专门规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。

案外人对执行标的主张权利并且提出异议，表明案外人与申请执行人之间就执行标的实体权属问题发生了争议，故而大陆法系国家规定案外人有权直接向执行法院提起案外人异议之诉（德国民事诉讼法第771条，日本民事执行法第38条），（注释3：德国民事诉讼法第771条第1款规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”。日本民事执行法第38条第1款规定：“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者交付的权利时，可对债权人提起不准许强制执行的第三人异议之诉”。）通过审判程序对执行标的实体权属作出最终的实质判断，而执行机构并不作任何审查，因此也谈不上执行法官依据何种标准判断权利归属问题。然而，我国民诉法第204条将执行机构的审查作为前置程序，案外人提起异议之诉前，先行向执行机构提出异议，由执行机构进行初步的审查过滤。全国人大法工委民法室在阐述该条的立法理由时指出：“考虑到审判程序比较复杂，如果对所有的案外人提出的异议不经审查便直接进入审判程序，不仅影响执行效率，还可能给一部分债务人拖延履行留下空间，不利于债权的及时实现。实际上，一部分案外人异议仅通过执行机构的初步审查即可得到解决。”[1]（P.407-408）

显然，我国民诉法第204条实际上明文肯定了执行法官对执行标的实体权属的判断权，并且明确划定了执行法官与审判法官在判断执行标的实体权属上的分工。但是，民诉法并没有进一步解决更为重要的问题，即：执行法官的权利判断遵循何种程序、适用何种法律、具有何种效力、能否约束审判法官的权利判断，等等。归根结底，这些问题都与执行机构对执行标的实体权属判断的性质相关。换言之，这种权利判断所判断的究竟系形式物权抑或实质物权、权利表象抑或真实权利？

在有体物（动产和不动产）作为执行标的之情形，对其权属的判断性质上有形式物权与实质物权之分；在有体物以外的其他权利和利益（如股权、债权、知识产权等）作为执行标的之情形，对其权属的判断性质上有权利表象与真实权利之分。形式物权与实质物权、权利表象与真实权利的划分，是对权利的存在或变动经由一定方法公示而表征出来的权利状态与客观真实的权利状态之间的契合或分离关系的法律描述。权利的存在或变动的公示方法很多，可以是公共当局的登记、法院的判决宣告或公告、法人或社团组织的备案存档登录，也可以是公证处的公证、政府的审批许可或公告，等等。真实权利只有一个，但由于权利公示方法和效力的差异，真实权利所呈现出来的权利状态可能有多个。一般来说，法律允许的权利公示方法更加贴近、反映真实的权利状态，形式物权与实质物权、权利表象与真实权利二者应当一致而且通常是一致的，但是由于各种原因，也会出现二者不相吻合的情况。例如，按照物权公示原则以法定公示方式所公示的形式物权，包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权，虽然具有物权真实存在和物权正当性的权利推定效力，但是据此判断的形式物权与实质物权仅具有相互一致的高度盖然性，不是绝对的，而是有例外的。在我国，不动产由于登记错误或没有及时变更登记而导致形式物权与实质物权分离的例子，也并不罕见。因此，这里有必要进一步说明，审判法官和执行法官对执行标的实体权属的判断中，二者所追求的裁判目标、权利判断的性质和程序、效力，究竟有何不同。

毋庸置疑，在案外人异议之诉的审判程序中，审判法官就执行标的权属所进行的判断，是在遵循程序保障原理、穷尽可能的攻击防御方法和审级程序的基础上，就权利争议作出的具有既判力的实质判断。它所判断的是执行标的物的实质物权而非形式物权，或者真实权利而非权利表象；并且，在形式物权与实质物权、权利表象与真实权利不一致时，实质物权人或真实权利人通过提供证据证明实质权利的正当性，就能够以实质物权排斥形式物权，或者以真实权利排斥权利表象。这一权利判断不仅具有作为当事人之间权利关系基准的功能，而且经判决宣示的实体权利还对社会公众产生信赖保护利益；在执行程序终结前，还会对执行机构产生约束力，执行法官应当遵从审判法官的终局判断。但是，在处理案外人异议时，执行机构和执行法官就案外人主张实体权利之存否的审查判断，在性质上与审判法官依据审判程序所作的权利判断不可同日而语。强制执行奉行形式化（formalization）原则，执行机构对案外人权利主张之存否的审查，仅限于形式审查，审查的程序、适用的法律、审查结论的效力均不同于审判程序。执行机构所作的案外人权利存否之判断，性质上仅仅针对执行标的物的形式物权而非实质物权，或者权利表象而非真实权利

。正如张登科教授所言：“执行机构应依财产之外观，认定是否属于债务人之责任财产，无庸确实调查该财产实体上是否为债务人所有。”[2]（P.99）在强制执行法理论中，这种财产权属的判断方法称为“形式主义”、“外观调查原则”或“执行标的之初步认定”[3]（P.138）[4]（P.418）。因此，案外人异议的审查无论是否遵循执行听证程序，其审查结论中的权利判断均不具有既判力，也不能对此后提起的案外人异议之诉中的当事人和审判法官产生任何拘束力。

在案外人异议的审查中，之所以要求执行机构对于执行标的实体权属进行形式审查并作出形式判断，理论上的解释是：一方面，从法技术的角度说，依据法定的权利公示方法所呈现的权利状态与真正的权利状态具有高度的吻合性，执行法官所判断的形式物权、权利外观往往符合实质物权、真实权利。另一方面，从法政策的立场看，执行程序以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所判定的债权为己任，在价值取向上注重效率；而审判程序以公平地解决双方的权利争议为基点，在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其最高目标。如果执行法官像审判法官那样通过雍容华贵的审判程序来判断执行标的权属，不仅导致执行程序与审判程序原理和运作上的混同，而且会极大地侵蚀民事执行的效率价值，背离审执分立的基本宗旨。

二、执行标的实体权属的判断标准Ⅰ：物权公示原则

在有体物作为执行标的之案外人异议的审查中，执行法官的权属判断标准是物权公示原则。

物权的设立、变动必须依据法定的公示方法予以公开，使第三人能够及时了解物权的变动情况，这一要求称为物权公示原则。物权在法律上表现为权利人对标的物的直接支配力，具有排他性和对世性，而物权的支配力是抽象的，物权法律关系本身与债权关系一样，并非是公开的。为了使物权人以外的相对人知道物权及其变动在发生排他性作用，物权的抽象支配关系必须通过一定形式表现出来，因此，立法技术上采取了把物权的支配力与某种公开的事实联系起来的做法：只要这种公开的事实存在，物权即存在。而这种公开的事实，法律上设置为每个人根据其自身的经验都能知悉、认定的日常生活现实[5]（P.510-511），此即为法定的公示方式：动产物权的公示方式是占有或交付，不动产物权的公示方式则是不动产登记。由于登记是客观存在的物理事实，登记簿是公开的，利害关系人能够自由、便利地查阅登记簿，以了解和识别登记的不动产物权的权利人、权利种类、权利内容等信息，由此，不动产登记自然具有对社会公众（包括执行法官）的公示性。我国物权法第6条明确采纳了物权公示原则，规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”

按照法定的公示方式，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，由不动产登记机关依法定程序记载于其掌管的簿册上。占有或交付是动产物权的公示方法，是动产权利存在的外衣。至于物权公示方法所产生的法律效果，究竟系要件主义抑或对抗主义，并不影响法院对执行标的实体权属的判断。另外，物权公示以法定的典型公示方法为原则，同时不排斥适用其他客观的非典型公示方法，如登录、标识、削去树皮、公证等[6]（P.37）[7]（P.175）。由于公示的目的仅在于摒弃以当事人、案外人不可捉摸的内在意思作为识别和判断执行标的实体权属标准的意思主义之适用，非典型的公示方法同样使得执行标的权属的判断“联系于外部行为之上而非系属于内部决意之上”，（注释4：[法]莱昂.狄骥着：《〈拿破仑法典〉以来私法的变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第83-84页。社会连带法学的创始人莱昂.狄骥认为：法律行为的效力只应当从是否符合社会目的的角度予以考虑，一项意思表示只有通过外部行为表示出来（公示），才具备了社会的属性，获得社会的承认。）因此符合案外人异议审查的制度宗旨。无论法定的公示方法还是非典型公示方法，都必须与外在的、公开的客观事实联系起来，而不能求诸当事人、案外人的内心意思作为判断的标准。例如，在谈到占有公示方法时，有的学者一方面同意占有的动产物权公示效力，另一方面又主张依据占有人的意思确定占有公示的物权究竟属于何种物权类型，进而认为：以所有的意思占有标的物的，其公示的物权为所有权；以行使质权的意思而占有标的物的，其公示的物权为质权；以扣留债务人的动产以保障债权实现的意思而占有的，其公示的物权为留置权。另外，占有还可以作为享有物权性质的债权的公示手段，例如承租人的占有可以作为其享有租赁权的手段[8]（P.371）。这样一来，执行法官判断作为动产的执行标的权属时，还不得不求助于占有人的内心意思这一主观标准，既增加了执行法官判断的难度，又为被执行人与第三人串通逃债打开了方便之门，将会在执行程序中引发一系列的法律风险和道德风险，不足为取。因此，在强制执行程序中，对动产权属的判断，不能诉诸占有人的主观意思，只能以债务人占有的外观或该动产的实际管领支配状态为标准。日本民事执行法第122条、123条对此作了明确规定。

权属正当性通过法定公示方式予以识别和判断的物权，属于形式物权，包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表征的动产物权。形式物权是物权法认可的物权状态，也是强制执行法认可的执行标的权属判断标准。对于社会大众而言，非基于形式物权进行的交易，或者交易的标的不是形式物权，则交易不能受到法律的保护；对于执行法官而言，非基于形式物权进行执行标的权属的判断，则无法保证在很短时间内作出最大限度地符合实质物权的迅速判断。正是基于物权公示原则的权利判断准则功能，德国学者弗里德里希.克瓦克将公示原则列为“物权法绝对典型的规则性原则”[5]（P.510）是有说服力的。

物权公示原则之所以成为执行标的实体权属的判断标准，源自于物权公示所具有的权利推定效力。权利推定属于典型的法律技术，它是指以某种待证的前提（前提事实）为依据，推定某个权利或法律关系的现时存在或不存在[9]（P.163）。法定的公示方法将动产或不动产的物权存否维系在动产占有和不动产登记这两种客观的前提事实上，非典型公示方法则将执行标的实体权属与其他客观事实联系起来。具体来说：对于不动产和有登记的动产，只要有登记的前提事实存在，法律上就推定与登记有关的实体法律关系存在，登记状态的物权与真实物权一致，即登记物权属于登记名义人所有，其具有登记簿上记载的权利。（注释5：德国物权法和强制执行法权威施蒂尔纳教授指出：土地登记簿必须有助于权利交易的进行，它必须享有权利表象作用……权利表象取代权利本身。[德]鲍尔.施蒂尔纳着：《德国物权法》（上册），法律出版社2004年版，第488、489页。）日本民诉法第43条以下将不动产登记簿的誊本或其他可以代替的证明书作为执行程序中不动产所有权的判断标准，只要调查认定登记所有人为被执行人，法院即可据以执行；对于未登记的违章建筑、在建工程或者建造完毕尚未完成登记的房屋，甚至未实施登记制度地区的不动产，执行机构可依有关证明文件，如契税单、土地使用权证或审批文件、房屋建筑资料、水电煤气费用的收据、房屋建筑许可证等公文书，作为认定不动产实体权属的依据[4]（P.421）。对于动产，只要占有动产的事实存在（被执行人持有动产并行使支配权能），无论该动产实际上是否属于被执行人所有，占有人在法律上即可推定为动产的所有人；案外人主张该动产所有权的，应由案外人举证[10][11]（P.94）。这是因为，被执行人占有的动产，其常态是属于被执行人所有；反之，若被执行人所有的动产现由案外人第三人持有或占有，即使该动产确实属于被执行人，也必须在案外人不反对或同意的前提下，执行机构才能执行（德国民诉法第809条）。当然，动产占有的权利推定也有两项例外：一是对于有登记的动产，如机动车、船舶、民用航空器等，因登记的公示性优于占有，仍应以登记作为动产权属的判断标准；二是依动产占有的外观占有人显然非所有人的情形，如承运人所占有的运送物品，承运人为债务人时，显然可以认为非被执行人所有。

简言之，公示原则使得有绝对对世效力的、具体种类的物权具有可识别性[12]（P.15）。因此，在适用权利推定规范时，申请执行人只要依据登记状态或占有状态的物权这种外在的权利状态（形式物权）来识别被执行人的责任财产即可，执行机构就可以依据权利推定规范认定执行标的权利归属，而无需让申请执行人进一步举证证明执行标的不属于案外人。

权利推定有权利的法定推定和事实推定之分。德国民法典第891条明定了法定的权利推定规则，即：在土地登记簿中，某项权利为某人而被登记的，即推定此人享有该项权利；某项已登记的权利被涂销的，即推定该项权利不存在。德国民法典第929条也规定了直接占有和简易交付的法定权利推定，“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付（注释6：这里的交付（ǚbergabe）意思是：给予对动产的直接占有。Vg.lDerBrockhausRecht，2002，S.210.转引自陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第293页注[32]。）给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要关于所有权转移的合意即为足够。”但是，代替现实交付的占有改定与指示交付，并不能产生公示原则的权利推定效果，因为占有改定以间接占有的设定代替了实际占有的移转，并没有事实上的交付过程；指示交付也是将观念上的返还请求权让与作为交付之替代，依然没有任何外在的物质象征[13]（P.26）。二者在物权变动公示上的意义，无法与现实交付相提并论：占有改定是反公示原则的，占有改定制造了更多的权利真实状况与表征方式的不一致；而指示交付虽没有制造更多的权利真实状况与表征方式的不一致，但维持了原先的不一致[14]（P.16-17）。德国民法明确禁止通过占有改定来公示动产质权的存在。因此，日本学者我妻荣指出：德国民法上的占有改定和返还请求权的转让所形成的动产物权变动的认可，实际上已经丧失了形式主义的公示价值[15]（P.100），不能作为动产权属的法定公示方法，也不能据此判断动产的实体权属。相反，案外人以占有改定与指示交付为由主张取得执行标的动产的所有权时，其所有权未经公示因而效力尚不完全，案外人的权利主张并不能对抗申请执行人（第三人）。

法定的公示方法往往带来权利的法定推定效果，而非典型公示方法也可产生权利的事实推定效果。如果说权利的法定推定属于立法者的命令，那么事实推定则属于法官裁量的范畴。但是，执行法官以事实推定方式认定执行标的实体权属时，必须遵循推定基础事实的客观化规则，以符合物权公示原则所追求的社会价值，即从国家公信力的角度对物权相对人利益进行保护，从而达到建立以客观标准可以确认的公正，而不是以权利人个人的意思确认为公正的经济秩序[16]（P.155）。当然，通过法定的物权公示方法所反映的权利信息，有可能不能绝对真实地表达物权的实质归属；而且，物权公示方法是多种多样的，法定的公示方法所表现出来的形式物权，未必能实现准确确定物权归属以及物权内容的任务[17]（P.207-208）。在执行标的实体权属的判断上，物权公示原则虽然存在着上述种种不足，但由于民诉法为案外人提供了不服执行法官的形式判断而提起诉讼由审判法官按照审判程序进行实质判断（案外人提出证据推翻权利推定）的后续救济手段，加上执行程序中对于权利推定例外的规定，以及法定公示方法以外的非典型公示方法的适用，减少了依物权公示原则判断执行标的权属所可能产生的问题。

权利推定有广泛的作用领域，除了执行程序外，还适用于任何一个推定所涉及的权利存在或不存在为裁决的对象或前提条件的程序，如审判程序、行政机关的程序、行政法院程序，尤其是享有自由裁量权的机构的程序[18]（P.249）。罗森贝克明确指出了强制执行程序中权利推定的可适用性。不过，执行程序中的权利推定在适用的程序和方式上有别于审判程序。在执行程序中，权利推定实际上就是对执行法官的直接命令，指示法官将不动产登记簿上记载的和动产占有的事实表现出来的物权作为权属正当的物权来处理，把符合法律认可的外观形式反映出来的权利表象作为真实权利，尽管法官无法从生活事实中获得“登记权利为正确权利”或者“占有人为所有权人”等要件事实的心证，也要把该要件事实视为已经得到证明[19]（P.74）。然而在案外人异议之诉的审判程序中，权利推定规范并不能导致拥有形式物权的动产占有人或不动产登记簿上的登记人终局、确定地享有真实权利，只是减轻了他的证明负担，因而他无须积极证明自己权利的真实性，而是将举证责任转移给提出相反主张的案外人，由其提供证据推翻权利推定[17]（P.203）。是故，审判程序中的权利推定规范性质上应定位为证明责任规范。（注释7：正如学者指出的：权利推定规范的主要性质是，在所有权证明较为困难的情形下，为减轻动产之占有人或不动产登记簿上的登记人的举证负担而特别设定的一项证明负担规则。受此影响，这种权利推定规范的作用领域也只能限于诉讼程序中。参见朱广新：《论物权法上的权利推定》，载《法律科学》2009年第3期。）由此观之，权利推定规范具有双重性质：证明责任规范性质（审判程序）和执行标的权属判断规范性质（执行程序）。二者并不是相互冲突的，相反，它正好反映了执行审查权的行使有别于民事审判权的差异性特点，即：执行程序中，权利推定规则只是维持现有的临时财产状态，而不是确认最终的财产归属[20]这一点，最大限度地满足了执行程序追求迅速、及时的效率价值，也未造成当事人、案外人程序利益和实体利益的实质性损害，所以具有普适性意义。

三、执行标的实体权属的判断标准Ⅱ：权利外观主义

在有体物以外的其他权利和利益（如股权、知识产权等）作为执行标的之案外人异议的审查中，权利外观主义可以成为执行法官的权属判断标准。

权利外观主义（或称权利表见主义），由德国商法学者首倡，是指以交易当事人行为的外观为准来认定其交易行为的效果。德国、法国的学者称之为“外观法理”，英美法中称为“禁反言”（estoppel）。根据该原则，交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则；交易行为完成后，原则上不得撤销；即使外观事实与真实事实不一致，仍然依照外观认定行为的法律效力。这里的“外观事实”有两方面内容：权利外观和意思外观。所谓权利外观是指表明表意人为真正的权利人或真正权利人授权的人的外观事实。例如，表意人占有动产或是不动产的登记名义人，表明其为交易标的物的所有权人。意思外观是指表意人向相对人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。当表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态时，以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力。外观主义着眼于对交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和交易安全。应当说，外观主义是大陆法系国家民商法中依据行为人的行为外观认定其效果意思的立法原则和学说，与民法相比，外观主义在商法中的适用具有普遍性，既是商法中的一项归责原则，又是行为效力原则、权利的取得方式、商事裁判准则，是架构商法内在体系的重要元素。外观主义在商事纠纷的适用并非绝对强制性的，作为信赖外观的一方具有选择权，因此，在适用上是一种选择性准则，并且体现了推定的法律技术[21]。

外观主义的法理念具有广泛的适用性，并非仅作为民商法上关于私法法律效果的判断标准，也并非仅限于以确认交易效力为目的指向。实际上，以权利或法律关系的外观事实推定权利的存在、主体和内容，是执行程序、行政程序等自由裁量程序中普遍存在的现象。执行程序有关执行标的权属的判断，除了动产、不动产可以适用物权公示原则外，股权、知识产权等无形财产的权利判断则须借助于外观主义标准。按照外观主义，执行法官能够根据法律的规定或者基于日常生活经验，将生活或交易中已经类型化或一般性调整的权利表征形式，合理地识别判断为真实权利，当然这种判断并非终局确定的权利判断。而能够表征外观权利的，则为法定的公示方法或实践中认可的非典型公示方法。物权法的巨大贡献是将各种物权的公示方法法律化、统一化，从而为案外人异议中执行法官的权属判断提供了直接的依据。