探索虚假广告造成的损失应惩罚性赔偿

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一般经营者以欺诈为手段给消费者造成的损害，消费者有权根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“《消法》”）第四十九条[1]的规定要求加倍赔偿。但经营者采取虚假广告形式给消费者造成的损害，在司法实践中，一般是根据《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）现有的规定，以赔偿实际损失为原则。具体来说，因虚假广告造成的损害，对广告主采用无过错责任形式，对广告经营者、广告者则采用过错责任形式，均以赔偿实际损失为限追究责任（《广告法》第三十八条）[2]，或称之为有差别地补偿性赔偿规则。

实践证明：这一规则的负面影响日渐明显，甚至已成为根除虚假广告的重要障碍。鉴此，笔者认为，除了加重对虚假广告责任者的行政、刑事处罚力度、拓宽消费者行使损害赔偿权的救济渠道外，通过立法包括司法解释的形式明确：因虚假广告给消费者造成的损害应适用《消法》四十九条确立的惩罚性赔偿规则，即明确扩大《消法》四十九条的适用范围，要求虚假广告责任人包括广告主、广告经营者、广告者给予消费者加倍赔偿并承担无过错连带责任。这应该是在现有法律框架下遏制虚假广告滋生的根本方法之一。唯有如此，才能充分发挥法律规范的预防、引导、教育功能，才能充分发挥法的威慑力、阻却力。

一、现有追究规则的缺陷和弊端

设法谋取并能够实现法外利益是虚假广告产生的根源。多年来，虽经行政的、经济的、法律的综合治理，在不同行业仍然肆虐着给广大公众和消费者带来不计其数的人身、财产损害的虚假广告。究其原因，排除执法不公、不严的因素外，主要在于：即便“制假”（在此指炮制虚假广告）者包括广告主、广告经营者和广告者按照现有的有差别地补偿性赔偿规则受到严格的追究后，仍然能够赚取比合法经营更多、甚至多几倍的非法利润，即“制假”从总体上仍然有暴利可图；即便他们承担民事、行政和刑事责任后暂时稍有收敛，但由于没有在经济上受到重创，非法利益的驱动仍然会成为虚假广告滋生的原动力。也就是说，现行的有差别地补偿性赔偿规则，非但不能从根本上遏制虚假广告的产生，反而纵容、鼓励了虚假广告的滋生、泛滥，大大增加了社会管理成本的支出。这一客观事实的存在，首先反映出确立无过错连带惩罚性赔偿规则的现实必要性；更为值得注意和深思的是，即便虚假广告给人们造成的有形损害得到了弥补、修复，但它们对人们心灵的伤害、污染是无法修补的，对社会交易秩序的破坏、对社会信用水平的下降、对中华民族在世界民族之林的形象的玷污是无可挽回、不可估量的。由此可见，确立无过错连带惩罚性赔偿规则还具有重大的社会价值。

二、制造、经营、虚假广告的行为符合惩罚性赔偿规则的适用条件

“惩罚性损害赔偿”，也称“示范性的赔偿”或“报复性的赔偿”，是指由法庭做出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度在美国法中不但适用于侵权案件，在许多州还广泛适用于合同、消费者权益纠纷。《消法》第四十九条借鉴了美国和我国台湾保护消费者方面的立法经验，创设了我国的惩罚性赔偿规则，使其成为追究责任方式的重要形式。这一规则的实质在于：承认市场经济条件下经营者与消费者之间处在不平衡的状态且存在利益冲突，必然会有部分经营者不择手段地损害消费者的利益。从这一条文中可以推断适用惩罚性赔偿规则的条件是：1、主体上，一方为经营者，另一方为消费者；2、行为性质上，经营者的行为是向消费者提供商品或者服务的行为且构成欺诈。而制造、经营、虚假广告的行为恰好完全符合上述条件，主要体现在：

（一）与买卖合同中的出卖行为一样，制造、经营、虚假广告的行为也是一种谋求私益的行为。

不论广告主、广告经营者、还是广告者，都将通过广告的设计、制作、服务和公之于众取得各自的利益。具体而言，广告主将会取得商品出售或服务供给后的直接利益；广告经营者和广告将会直接或以某种间接的方式从广告主那里取得物质的或非物质的利益。即上述三者均具备法定意义上的经营者的主体资格。美国《统一商法典》第二一零四条规定，“商人指从事某种货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人，也指雇用因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的人、经纪人或其他中介的人”。《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》”）第二条第三款规定，“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他组织和个人”。《消法》第三条[3]也有相同的意思表述。因此，为谋求私益、相对于受害人、消费者处于优势地位的广告主、广告经营者、广告者均是经营者，均负有《反不正当竞争法》第九条、《消法》第十九条及相关各条规定的义务，即不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

（二）与消费买卖合同的买受方一样，虚假广告的受害方主体最终也是直接或间接的在不同地域、不同层面的消费者。

虚假广告通过媒体传出后，受众主体可以囊括为两大部分：经营者和消费者。经营者作为受害主体的另一类，其遭受损失后获取补救的途径和措施不属于本文阐述的范围。本文仅就消费者受到虚假广告的侵害后应当适用的索赔规则做出表述。《消法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的受其它法律、法规的保护”。从中可以看出：消费者，即为满足生活消费需要直接、间接地从经营者手中，以商品交换形式获取生活资料和接受生活消费服务的个人。从总体上讲，与经营者相比，消费者具有组织结构松散、经济实力薄弱等特点且识别商品真伪的手段、鉴别商品质量缺陷的手段、保护自我的手段均处于弱势的地位。缘此，《消法》才确立了对消费者给予特别保护的原则、国家支持的原则等重要的“倾斜性”原则，以求得在总体上经营者与消费者权利义务关系的平衡、对等。这既体现了《消法》等相关法规的价值取向，也是建立惩罚性赔偿制衡机制的重要法理依据。在经营者与消费者的经济地位不对等、信息占有量严重不对称的失衡状态下，如果法律不建立相关的调整双方利益的制衡机制，依我国目前的诚信水平，尤其是对消费者的保护不十分有利的条件下，经营者宁愿选择虚假广告。鉴于这种现实的状态，国家有义务承担更多地保护消费者的职责，即通过法律的、经济的和行政的手段给予消费者特殊地保护。所以，由虚假广告引发的侵权损害赔偿关系，排除发生在经营者之间的那一部分外，完全可以归结为经营者与消费者之间的权利、义务关系，完全应当受《反不正当竞争法》、《消法》、《产品质量法》等相关法律的调整。

（三）制造、经营、商业广告的行为是经营者向消费者提供商品或服务的要约或要约邀请。

广告本身究其实质也是一种商品，是经营者通过某种形式向消费者或公众传达的一种或一类信息。《广告法》第二条第二款指出：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。从这一定义可以推断：（1）广告的目的是通过推销商品或服务获取私利；（2）广告是以直接或间接的形式传达出一种希望消费者购买商品或接受服务的意思表示；（3）广告是现代经营者一系列经营活动的组成部分，它和购买原材料、制造产品、获取经营技巧一样，是现代社会经营者把商品或服务转受给消费者的一个环节，是获取私利过程的一个重要步骤；（4）广告是现代社会产业分工中一种独立的经营行为，具有不可或缺的独立的社会价值。因此，制造、经营、虚假广告的行为是经营者实现经济利益过程中的重要步骤之一。

（四）制造、经营、虚假广告的行为完全是一种违反诚信原则的欺诈行为。

第一，从主体上分析，（1）广告主作为广告的始作俑者，从创意构思到确定广告的具体内容或委托他人提供设计、制作、服务或委托大众传播媒体，对广告内容是否具有真实性，主观上完全是一种明知的心态，自不用赘述；（2）广告经营者应当具有辨别委托设计、制作、服务的广告内容真实性的资格和行为能力。《广告法》第二十四条、第二十六条、第二十七条和第二十八条十分明确地规定了广告经营者应当具备的主体资格和查验、核实广告内容真伪的义务。作为经营者，如不能从技术上判明广告内容的真伪，则主体资格上存有缺陷；如因工作粗疏或轻信造成失误，更有甚者不论真伪、不计后果，则具有明显地主观过错。对于因为资格缺陷或主观过错造成他人的人身、财产损害，根据我国的现行的过错归责原则，当然应当承担赔偿责任；（3）广告者与广告经营者一样，《广告法》也为其设定了主体资格和责任能力。《广告法》第二十六条第二款规定，“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理并依法办理兼营广告的登记”。“专门机构”的内涵虽然未在《广告法》中明确设定，但决不能因此否认广告者必须具备的主体资格。至于其责任能力的大小、范围则与广告经营者完全一致。由此可以推定：传播媒体如果没有尽到审查义务，致使虚假广告，欺骗、误导消费者的，应当承担赔偿责任（如果全国工商登记查询系统建立后，媒体的责任能力范围会更加明确）。

第二，从主观上分析，所有虚假广告的产生均构成欺诈。按照我国最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）中的规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况、诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。根据这一规定，构成欺诈的主观条件必须是故意，对于广告主来说也完全适合，《广告法》第三十八条也规定了其应当承担的民事责任。但是对于广告经营者、广告者来说，他们可能提出主观上的非故意进行抗辩。出现这一问题的原因，一方面是源自最高法院对欺诈的这一定论不够全面。根据法国、香港学者近年来的观点，欺诈分为积极的欺诈和消极的欺诈。最高法院的这一解释只说明了欺诈的一种，即积极的欺诈（欺诈方清晰地或明确地制造假相，或者隐瞒掩盖事实真相），没有涵盖另一种欺诈——消极的欺诈，即行为人以沉默放任的态度、模糊的言行造成的欺诈。具体到广告传播领域，表现为为广告经营者、广告者或因资格能力的缺陷或因疏忽大意没有尽到查验、核实的义务而形成了虚假广告。另一方面是源于《广告法》第三十八条也做出规定，“广告经营者、广告者明知或应知广告虚假仍设计、制作、的，应当承担连带责任”，即非明知或非应知就不承担赔偿责任。《广告法》的这一规定应该是立法的疏漏，它既与《广告法》颁行前的《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条[4]、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）第一百五十三条[5]、《中华人民共和国产品质量法》等法规中规定的产品严格责任不一致，也与《广告法》颁行后出台的《中华人民共和国合同法》第一百零七条[6]规定的合同责任不吻合，应当予以修正，因为广告责任是和产品责任是同一性质的民事责任，既然产品质量责任中不论销售者是否明知都应无条件承担责任，那么“制售”虚假广告的广告经营者、者不论是否明知，也理应根据无过错责任原则对其追究责任。由此可见，凡虚假广告的产生均可以欺诈追究相关行为人的民事责任。

三、确立无过错连带惩罚性赔偿规则的现有法律依据

基于前面的分析可知：虚假广告的责任主体与受众主体之间的关系完全相同于一般经营者与消费者之间的关系，都需接受《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消法》、《广告法》和其他相关法律规范的调整。因为这组法律群体有着共同的价值取向，即保护消费者的合法权益，维护社会主义的市场经济秩序。所以，《消法》第四十九条可以而且应当能够扩大适用到虚假广告责任主体与受害消费者之间的侵权损害赔偿关系。正因为如此，《消法》颁行五年后，1999年10月1日起实行的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款又进一步规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。这部效力等级更高的法律，进一步在概括的范围上明确了惩罚性规则的适用范围，即凡经营者向消费者提供商品或服务构成欺诈的，均可以此予以追究。这是立法明确做出对广告欺诈行为实行惩罚性赔偿的直接法律依据。令人高兴的是刚刚颁布、即将实行的《中华人民共和国食品安全法》在延续产品质量严格责任的同时，创新性地提出了适用于食品安全领域的生产者或者销售者对消费者所应承担的惩罚性赔偿原则[7]。

综上所述，笔者建议，应该尽快根据有关法律原则，针对虚假广告的责任范畴，做出明示性的惩罚性规定并运用于司法实践。唯有如此，才能有效实现对消费者的司法救济，彻底遏制不法广告，进而在全社会范围内进一步树立诚信经营的良好风尚。

参考文献：

1、王利明《惩罚性赔偿研究》（中国社会科学2000年4期）；

2、崔明峰欧山《英美法上惩罚性赔偿制度研究》（河北法学2000年3期）；

3、陈颖宝高仁宝《惩罚性赔偿制度初探》（法律适用2001年5期；

4、梁光辉《论<消费者权益保护法>中的惩罚性赔偿的性质》（法论2000年5期）。