小议侵占罪中拒不退还或交出之意思的表示方式和对象

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一、案情

1997年10月19日晚某公司业务员丁某和朋友分乘两辆的士前往歌厅唱歌。下车时，将一个装有13万多元现金及其他物品的背包遗忘在的士内。当丁某发现背包遗失时，慌忙于当晚11时30分到当地派出所报案，但他无法说清出租车的车牌号码和司机的相貌特征。后民警找到载丁某等人的另外一辆的士司机。该司机告诉民警丁某遗忘背包的的士车牌号是湘AX3144.民警立即查明该车司机叫阎某。在10月20日凌晨4时，当民警在一宾馆门前将阎某抓获，问其是否拾到丁某的背包时，阎某矢口否认，说“没看见包，没一点印象”，也不承认自己回过家。当晚，民警在阎某的住所电视机柜里发现了丁某装有13万元的背包。阎某经检察机关提起公诉，被法院依刑法第270条的规定，判处有期徒刑2年，并处罚金5000元。

二、问题

本案是1997年刑法适用于该年10月1日刚刚施行之后发生的一件侵占罪案件。司法机关在处理本案时涉及到侵占罪构成中的“拒不退还或交出”要件的理解问题特别是行为人拒不退还或交出的意思的表示方式及对象问题和侵占罪的诉讼形式问题。对于这些问题刑法并未作出非常明确的规定，目前刑法理论界对其中的某些问题也尚未达成一致认识。而这些问题的合理解决，对于正确处理侵占罪案件具有非常重要的作用。因此，我们觉得有必要就本案中涉及的问题进行研讨，在对本案的处理情况进行评析的同时就有关问题提出我们的倾向性意见，以供今后的刑事司法工作参考。

三、研讨

（一）拒不退还或交出的意思表示问题

刑法第270条要求行为人在将数额较大的他人财物非法占为己有后，必须是拒不退还或交出，才能构成侵占罪。因此，行为人必须有拒不退还或交出的意思表示。这样，就存在以下两个问题：

1.拒不退还或交出意思的表示方式。

所谓拒不退还或交出意思的表示方式，就是行为人以什么方式来表达其拒不退还或交出的意思。详言之，是否要求行为人必须明确表示？在明确表示时，是否以直接的方式表示其拒不退还或交出的意思？让我们先来了解一下判例的态度。在现行刑法实施前曾有一下两个类推侵占罪的案例。

案例一：1987年2月，被告人马某经人介绍，与来沪经商的广东饶平县饶兴蛇皮加工厂港商人郭某认识。同年8月29日，马某与郭某自上海市来到广州市。次日上午，郭某去深圳办事，将密码手提箱一只交给马某保管。马某在郭某去深圳后，撬开手提箱，窃取郭某在上海市的银行存折两个，合计存款3.9万元，现金270元，以及私人用章等财物。随后，马某携带手提箱回到上海，先后三次从银行支取郭某的存款1.9万元，再次前往广州挥霍。9月下旬，马某返回上海后，又先后五次将郭某的存款余额及利息合计2.0274万元全部从银行支取，继续挥霍。郭某返回广州后，发现马某去向不明，即赶赴上海，经查银行存款，已被马某取走，即向公安机关报案。同年10月19日，公安机关找到马某，追回赃款1.25万元。

案例二：一位年过六旬的妇女在买西瓜后将一拎包遗忘在瓜摊上，帮卖西瓜的鲁某不听摊主的规劝，拿了拎包翻看，发现包内除两本书外，还有大量现金、金饰。早已觊觎的朱某凑上去，两人一起到堆放西瓜的小亭内翻看拎包，发现包内竟有价值达2万余元的财物（现金、存单和金条、金手镯、金项链、金戒指），鲁、朱二人忙将拎包隐匿，当遗忘人来摊前询问朱是否见该拎包时，朱答称没有。之后，鲁、朱二人将拎包内的钱物瓜分。

上述两个案例中，案例一中的行为人仅以取款挥霍及逃避行为表示了拒绝退还或交出的意思，而未用任何语言表示；案例二中的行为人则以语言表示了拒绝退还或交出的意思，但并非以直接了当的方式表示。

以上两个案例是经最高人民法院审核而类推定侵占罪的颇为典型的案例。这表明，司法机关或判例中认为拒不退还或交出的意思表示方式并无任何限制，无论行为人是否以语言明确表示其拒不退还或交出的意思，只要行为人的行为在客观上足以表现其拒不退还或交出的意思就属于拒不退还或交出。我们认为，这种见解基本上符合现行刑法第270条所作的拒不退还或交出规定的精神。因为，无论行为人是否以言语直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，只要通过其一定的语言或动作在客观上足以认定其具有拒不退还或交出的意思，就表明其非法占有他人财物的意志已经很坚定，在客观上又确实剥夺了他人对财物的所有权时，就可以认为其行为属于侵占行为，从而有可能构成侵占罪，否则有的行为人因为以言语直接明确地表示了拒不退还或交出的意思构成了侵占罪，有的行为人没有明确表示拒不退还或交出的意思就不论以侵占罪，显然这样做违背了刑法面前人人平等的原则。再者如果要求行为人只有以言语直接明确地表示其拒不退还或交出的意思才构成犯罪的话，那么行为人为了逃避法律制裁，就会尽量不以言语直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，这样无疑为真正的犯罪分子提供了一个逃避法律制裁的机会，结果只能是对任何侵占犯罪行为都无法追究刑事责任。当然，单纯考察拒不退还或交出意思的表示方式并不能就认定行为具备了拒不退还或交出这一要件，要认定行为具备这一要件，还必须结合这一要件具备的时间的认定等问题进行。

2.拒不退还或交出意思表示的对象

所谓拒不退还或交出意思表示的对象，就是行为人向什么人表示了拒不退还或交出的意思，才应认为符合了刑法第270条关于“拒不退还”或“拒不交出”的规定，从而构成了侵占罪。对此，学者们的看法并不一致。有的学者认为表示的对象应为“财产的托管人”①；有的学者认为表示的对象应为“财物的所有人”②；有的学者认为表示的对象应为“财产所有权人或有关权利人”③，等等。我们认为，行为人向财物所有人或占有人表示了拒绝退还或交出的意思，当然就构成了侵占罪。问题是，行为人向财物所有人或占有人之外的人员或机关表示其拒不退还或交出的意思，是否也可以成立侵占罪？我们赞同不应将行为人表示拒不退还或交出意思的对象仅限于财物所有人或占有人，但是对所有人或占有人以外的人员或机关的范围必须予以一定的限制，即该人员或机关只能是基于财物所有人或占有人的委托代向行为人要求退还或交出行为人占有的所有人或占有人的财物的人员或机关，而不能是其他无关的人员。因为，即使行为人向其他无关人员表示了拒不退还或交出所有人或占有人的财物，并不能必然推定行为人会在所有人或占有人的要求下拒绝退还或交出财物，即并不能绝对推定行为人的行为已经构成了犯罪。只要在所有人或占有人或其委托的人员和机关的要求下，行为人退还或交出了非法占有的财物，就不应以犯罪论处。例如，甲与被告人乙为生意上的伙伴，两人关系好的时候，甲借给了乙10万元钱帮助乙周转资金。后两人因故关系恶化，甲向乙追讨借款，乙当时答应还钱，但在事后情绪激动时曾对第三人丙（与甲不认识）明确表示不会还甲那10万元钱了，甲得知此事后便直接向法院起诉乙构成侵占罪。而乙在收到起诉书后明确表示愿意还钱。此时，法院便不能认定乙构成侵占罪。

（二）侵占罪的诉讼形式

刑法第270条第3款规定，对于侵占罪，须告诉的才处理。即国家司法机关对侵占罪采取不告不理的原则，只有被害人告诉的，司法机关才能开始追究侵占罪行为人的刑事责任活动。我国刑法之所以规定对侵占罪告诉才处理，是因为，一是考虑到侵占行为主要是侵犯了某特定人的财物所有权，较之盗窃、诈骗等侵犯的主要是不特定人的财物所有权行为的社会危害性要小，同时对被害人来说，侵权人一般较为明确，因而无须由公安、检察机关介入，由人民法院直接受理即可，这样有利于使公安、检察机关集中精力重点查处严重的犯罪；二是考虑到将告诉权赋予被害人，无形之中给侵权人一种压力，即是否被追究侵占罪的刑事责任，在一定程度上取决于其是否退还或交出被害人的财物，如果不退还或不交出被害人的财物，很可能会被被害人告诉，从而被追究刑事责任，这样就在一定程度上能够促使他退还或交出他人财物，从而有助于恢复财物所有人被侵害的权利，避免造成更大的损失；三是考虑到侵占行为多是发生在亲朋好友之间，将告诉权赋予被害人，便于其根据实际情况便宜行事，从而有利于维护社会团结和社会关系的稳定。基此，可以认为刑法将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪存在着相当的合理性。那么侵占罪的诉讼形式是仅限于自诉的形式还是也包括公诉的形式呢？

有部分学者认为，对于侵占罪，是否一概作为自诉案件处理，不能一概而论。对于需要侦查的侵占案件，应以公诉案件处理④。其理由主要是：第一，有些侵占案件不经侦查无法知道谁是被告人，如有些侵占遗忘物或埋藏物的案件，而人民法院并不具有侦查侵占行为的特殊手段。以致于案件无法处理，被害人的合法权益得不到保护。将需要侦查的侵占案件作为公诉案件，能弥补直接向人民法院告诉所难以解决的实际问题。第二，将需要侦查的侵占案件作为公诉案件，能够避免司法机关对应受理案件的相互推诿，有利于打击这种丑恶的社会现象，节省了有限的诉讼资源。第三，将需要侦查的侵占案件作为公诉案件，符合一般的诉讼规律。被害人报案后，公安机关立案侦查，案件进入普通刑事案件的诉讼程序，各方操作都较简明，只要被害人没有提出不追究被告人的刑事责任，那么其向公安机关的控告就可以视为最终向人民法院的控告；如果被害人认为侦查结果已足以保护自己的合法利益，不希望再继续对侵占行为人追究刑事责任，可以向公安机关作出不再继续诉讼程序的明示，案件自然终止。

我们认为，该种观点是正确的。具体补充理由如下：

第一，刑法第98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”这一规定表明，侵占罪作为告诉才处理的犯罪，一般来说，侵占罪的告诉人应是被害人，但是如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。显然，这种规定有利于保护被害人的合法权益。人民检察院既是国家法律监督机关，又是国家纠举犯罪的机关。既然以人民检察院的名人告诉犯罪，那么他代表的就不是某个或某些个人，而是国家。由国家告诉的犯罪，当然属于公诉案件。

第二，将需要侦查的侵占案件作为公诉案件处理并不违背刑事诉讼法的规定。刑事诉讼法第170条规定自诉案件包括告诉才处理的案件，对此不能理解为告诉才处理的案件只能是自诉案件。根据刑事诉讼理论界的通行见解，自诉案件，是指由被害人或者其近亲属向人民法院起诉的案件，而且应是事实清楚、证据确实充分，有明确的被告人，不需要侦查的犯罪案件①。由此推之，对于需要侦查的刑事案件，即使是告诉才处理的案件，也应作为公诉案件处理。最高司法机关的有关司法解释也表达了同样的见解。如根据最高人民法院于1993年9月24日的《关于刑事自诉案件审查立案的规定》第2条第2项规定：“刑法第一百四十五条中告诉才处理并且不需要侦查的侮辱、诽谤案”为人民法院受理的刑事自诉案件。即该规定仅将不需要侦查的告诉才处理的侮辱、诽谤案作为自诉案件，而将需要进行侦查的告诉才处理的侮辱、诽谤案作为公诉案件。我们认为，在刑事诉讼法第170条未明确告诉才处理的案件必须作为自诉案件处理的情况下，理论上和司法解释中将需要侦查的告诉才处理的案件视为公诉案件，既不与该条的规定相抵触，也与刑法、刑事诉讼法所明确体现的惩治犯罪，保护国家、集体和人民的合法利益的精神是完全一致的，因而是合法的解释。

第三，将需要侦查的侵占案件作为公诉案件处理，是有效惩治犯罪，保护被害人财产权益的需要。由于需要侦查的侵占案件中，往往被害人不知谁是侵占人或者侵占人因逃避而下落不明，并且常常由此而造成证明侵占犯罪的很多证据无法取得，如果将这种侵占案件作为自诉案件处理的话，结果只能是两种情形：要么被害人因无法提供充分确实的证据或无法说明谁是被告人而无法告诉；要么告诉之后因人民法院无侦查刑事案件的特殊手段而使案件常常久拖不决，得不到及时的处理。这两种情形所造成的危害是完全一样的，即导致侵占他人财产的犯罪分子长期逍遥法外，甚至可能永远受不到应得的制裁，同时也难以使被害人的合法财产权益得到有效的刑法保护。而且这种做法也会在极大程度上助长或纵容不法分子大肆侵占他人财产犯罪的发生，从而在根本上与刑法、刑事诉讼法惩治犯罪，保护国家、集体和人民利益的任务和目的相背离。

（三）对本案处理情况的评析

就本案而言，被告人阎某在发现丁某把装有大量现金和其他物品的背包遗忘在他的出租车上时，既未积极地寻找失主将背包归还，也不将其上交有关部门，而是将之拿回家中藏置于电视机柜中。其时即便阎某并没有拒不退还或交出丁某背包的言语表示，仅此行为事实就已经在一定程度上表明了其拒不退还或交出丁某的背包的非法占有的意图。而在民警尚未完全证实丁某的背包系阎某所隐匿而向其调查时，阎某又隐瞒事实真相，谎称自己“没看见包，没一点印象”，这就更进一步表露了阎某拒不退还或交出丁某背包的主观意图。因此，尽管被告人阎某自始至终并未直接、明确地说出一句拒不交出丁某背包的话，但其有关言行已经将此意图明白表露无遗。虽然阎某拒不退还或交出之意思的表示对象不是财物的所有人丁某，但在丁某已经告诉并请求公安机关追查的情况下，公安机关及其人员也就成了有权追索丁某背包的人，而且，将追查侵占犯罪案件的公安机关及其人员纳入拒不退还或交出意思表示对象的范围，也是惩治需要进行侦查的侵占犯罪和有效保护公民合法的财产权益的客观需要。因此，人民法院确定被告人阎某的行为属于拒不退还或交出的行为，从而认定阎某的行为构成侵占罪的判决是完全正确的。至于本案的诉讼形式，由于本案在客观上需要由具有侦查权和丰富的侦查经验及先进的侦查手段的公安机关来侦破，那么，根据有关刑事诉讼法的规定，公安机关在对犯罪案件侦查终结后，认为行为构成了犯罪的就应该移送人民检察院审查起诉，这样既是处理本案的客观需要，也是刑事诉讼法对由公安机关侦查的刑事案件规定的程序性要求。因而，司法机关将本案作为公诉案件处理是适当的。