民事诉讼中的理论基础浅议

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摘要：从我国的立法和司法实践看，合意已跨过私法的界限成为我国民事诉讼中一项重要的制度。笔者以为，合意在我国民事诉讼中的兴起直接导源于当事人主体性原则和新程序正义理论的推动作用，文章重点分析了两种理论中所蕴含诉讼合意的契机。

关键词：合意程序主体性原则新程序正义

一、我国民事诉讼中的合意

合意通常是私法上的范畴，是指两个或两个以上的主体就某一事项做出一致的意思表示;其中必然包括两个要素:意思表示一致和具有法律的约束力。然而随着公法和私法相互交融渗透，合意已跨过私法的界域，成为民事诉讼法乃至整个法律体系中的一项重要制度。

从世界各国的立法和司法实践来看，民事诉讼上的合意，主要有以下几种类型:(1)管辖合意;(2)诉讼上的和解;(3)证据合意:自认合意、鉴定合意、证据方法合意或证据限制合意，确定各种证据方法和证明力的合意等;(4)放弃型的诉讼合意，具体有当事人不起诉合意、不上诉合意、撤回起诉合意、撤回上诉合意、停止诉讼程序的合意等;(5)执行程序中的诉讼合意，包括担保方法合意、担保物变换合意、关于执行方法的合意、执行和解、不为强制执行的合意等，其中尤以执行和解为普遍。川此外，有的国家，如日本民事诉讼法规定了越级上诉的合意，甚至在美国民事诉讼法案件中可以用“合意判决”的方式加以解决。

我国现行民事诉讼法关于诉讼合意的条文主要有:管辖协议(《民事诉讼法》第25条)、调解协议(((民事诉讼法》第85,88.89,90条)、执行和解(《民事诉讼法》第180条)、破产和解(《民事诉讼法》第220,202条)等。近几年，关于民事诉讼合意的立法实践方兴未艾，例如2002年4月开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条第1款规定:“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可。"2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条又规定:“基层人民法院适用第一审普通程序案件的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。”在立法上对当事人合意领域逐渐扩大的情况下，人民法院调解的改革再一次成为人们关注的焦点，其中颇有代表的观点是以普遍存在于西方各国的诉讼和解取代法院调解。究其原因，“诉讼上和解立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释争讼。…以合意解决争讼的本质是当事人再诉讼中达成和解而不是法院的调解活动。既然和解才是事务的本质，那么我国以法院的调解活动的合理性不能不成为问题。”还有学者建议重视我国调解制度在法律创制过程中所发挥的反思性作用，即通过调解的当事人提出解决办法和寻求双方的合意点，促进对法律制度的反思，寻求发展法律规范的契机。在我们看来，合意在我国民事诉讼中的凸显，直接导源于程序主体性原则和新程序正义理论的勃兴。

二、程序主体性原则

台湾学者邱联恭认为:“宪法在承认国民主体之同时，亦保障国民有自由权。依据此等基本权之保障规定，在一定范围内，应肯定国民之法主体性，并应对于当事人及程序之利害关系人赋予主体权(程序主体地位)。此即所谓程序主体性原则，乃立法者从事立法活动、法官运用现行法及程序关系人(含诉讼当事人)为程序上行为时，均应遵守之指导原理。在适用此项原理之程上，其程序之当事人及利害关系人，不应沦为法院审理活动所支配之客体。江伟教授认为:“以法的主体性原则的理论来考察宪法法理于诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得保障，就应当在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人及程序关系人赋予程序主体性，即程序主体地位。这就是所谓的‘程序主体性原则’这一原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人(包括诉讼当事人)进行诉讼活动时，均须遵循的指针。按照这一原理，程序当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法官审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。;ICI左卫民教授在《谁为主体，如何正义一一对司法主体理念的论证》一文中，从历史、政治和社会不同视角论述了当事人主体性，即“司法之主体性理念”确立的必然性。按照他的观点:‘司法之主体性理念’是指在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法观。

总之，程序主体性原则的确立对“司法制度为谁存在，诉讼制度缘何改革”这一根本问题作了理论上的阐释。借鉴以上学者的观点，程序主体性原则要求程序制度构想的“理想型”(韦伯语)要素至少应体现以下三方面:

第一、民事诉讼制度应以“当事人为中心”而构建。首先，在程序主体性原则的理念下，当事人不再作为司法权作用的客体，相反是能够对司法权的运作产生相当影响的主体，这也是现代诉讼制度应当具备的基本特征。例如，在日本，近来的动向是，井上治典教授“提出了以程序保障为民事诉讼目的主张，强调恢复当事人自治地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性”的新当事人主义思想，掀起了“程序保障的第三次高潮”I}al在此种思潮的推动下，日本战后进行的第三次司法改革便鲜明地提出了:“使国民从司法的客体地位中摆脱出来成为统治的主体”的目标。另外，英国在1996年至1999年进行的民事诉讼改革所体现的基本理念就是“以人为本”。

第二、以“当事人为中心”诉讼制度的具体内容表现为对当事人之间合意的充分尊重。“程序主体性原则要求制度的构思、设计以及运作应当符合程序关系人的主体意愿，应当赋予程序主体一定的程序参与权以及程序选择权，同时还有助于提升程序主体对程序制度内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度。在日本学者棚獭孝雄提出的具有反思性质的“意思自治的审判模式”中，就是力求构建一种区别于法官主导的，以当事人为程序主体原则的、以当事人之间相互“交涉”与“对论”形成合意为中心的民事审判模式。“于是，判断形成中就出现了将法律适用相对化的另一种逻辑，当事人在根据什么样的规范来解决纠纷这一问题上也有发言权，排除当事者的影响在规范上己不能被允许。更为重要的是，通过立足于当事人之间水平方向的交涉与合意，私法程序与司法程序，和解与诉讼就有机的联成一体，“为了使诉讼真正与诉讼外自主的交涉保持连续性，不仅实现权利还能进一步满足当事者自己形成关系或秩序的连带性要求，就有必要把作为和解内容的通过合意设定彼此关系这一功能从和解的形式中解放出来，使其成为诉讼中具有一般性的基本命题。”’川在他提出的另一审判模式一一“参加模式”中，同样赋予当事者主体性地位，把重点放在当事者的参与，平等对话基础上，以创造形成合意的契机。“参加模式由于把诉讼当事人的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。”

第三、法院应当为满足当事人的诉讼要求提供妥当的“司法服务”，为当事人进行诉讼创造具有“亲和力”和易于理解诉讼空间。程序主体原则要求法院的应当树立“以当事人为本”的观念，所以法官从“管理型”向“服务性”的角色转换也成为该理论逻辑的必然结果。具体表现为以下几个方面:(1)以当事人为中心。当事人是第一位的主体，整个诉讼的过程应当以当事人为中心展开，这就要求为当事人创造行使权利的条件，便于当事人进行诉讼，案件的审理应当在当事人能够易于理解的情况下进行;(2)为当事人之间具有充分、平等对话的程序保障。案件的审理以当事人“主张”、“反驳”等辩论式“对话”的形式展开，这是法院获取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的审理中，须按照司法服务性的本质所要求，应当充分尊重和平等对待当事人之间的对话，并保持应有的“克制”的中立地位;<3)帮助当事人形成“自主解决”的诉讼结果。

如果上述的理想型是我国未来民事诉讼制度的改革蓝图的话，那么以后改革的进程则应该是把民众的行为摆到主体位置，把国家的权威结构作为变革的对象。正如日本《司法改革审议会意见》所言，“以‘公民的社会生活上的医生’为标准来要求法官的服务质量”。

第四、程序主体性原则必然要求建立一个在正当程序保障下，当事人能平等“对话”与“沟通”以形成合意的“法的空间”。为了更加明显地凸现出当事人的程序主体性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊径，他把诉讼过程分为当事人之间的相互作用和法官与当事人之间的相互作用来考虑。

过去我们很容易把诉讼程序理解为以判决为目标而采取的具有先后的步骤:所以，当事人尽量说服法官，以获得对自己有利的判决而采取的种种行动;审判的重心放在当事人与法官之间的纵向信息交换方面。然而，当事人程序主体性原则要求把审判的重心转移到当事人之间的横向信息交换方面。交涉合意的形成主要靠当事人之间的“对席辩论”;为了使当事人能更清楚了解对论的规则，法官负有“辩论规范”阐释的义务。在这种“理想对话状态”(哈贝马斯语)，法官的判决被设想为当事者事先向法官进行以辩论规范为根据作出判决的积极授权。这种判决的实质是当事人之间在程序上的一种合意，类似于仲裁的授权。因此，应建构区别于法官主导的，以当事人为程序主体的，以当事人双方“交涉”、“讨论”形成合意为中心的诉讼制度。

三、新程序正义理念

根据诺内特、塞尔兹尼克关于法律秩序压制型法、自治型法和回应型法三种类型的划分;图依布纳在发展他们的理论基础上，提出的反身型法概念，我们不妨把程序正义设想为三个阶段:自治型法的程序、回应型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序阶段，程序法强调形式理性。随之而来的结果是，手段的道德性逐渐包含合法性和正义的整体实质性是派生的，是无懈可击的方法的一种意料之中的副产品。但是形式正义与对特权的和权力的现行分配模式相一致。

在回应型法的程序阶段，程序正义转而强调目的性法律推理和论证方法形成公共决策的重要性，在此阶段，法律参与有了新的含义:它不仅变得不那么被动和依从，而且还扩大到法律的制定和解释。“回应型法如同自治型法一样，其‘主要思想’也是合法性。但是，虽然保持着这种连续性，合法性这一理想却不应该混同于‘合法化’的各种配件一规则和程序格式的骤增。……合法性这一理想有必要更一般地加以表达，清除形式主义。……要求最大限度并切实可行地减少专横武断，就是要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系。””川这与昂格尔描述的后自由主义社会中福利国家对法律的影响不谋而合，“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变。”

图依布纳在详细考察了诺内特、塞尔兹尼克的回应型法的基础上，概括出了回应型法。包括了两个独立而又潜在矛盾的维度:实质理性和反思理性。他俩没有在这两个概念之间作出适当的划分，即回应型法是两种不同类型的聚合体，正因为如此，这种融合的两个分支在后现代条件下具有不同的实现可能性。于是，作者把卢曼关于“法律的自我限制”与哈贝马斯关于“对话行论证”的理论结合起来，得出回应型法的反思维度比其目的方面或实质方面更有可能满足社会充分复杂与一致的原则要求。并在此基础上提出了一种新程序主义—反身型法，它特别强调反思理性要素。这样通过反思理性要素的中间环节，把形式正义与实质正义统一在一个新的程序模型里面不是没有可能“程序对于讨论、决定过程的反思性整合，一方面可以减少乃至消除形式的功能麻痹的问题，另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端。

由此可见，正是程序主体性原则和新程序正义理念的兴起，导致了更理想化的现代程序观念:通过在程序内赋予程序主体权的当事人间的主体性对话和交涉行为的积累，形成合意;又在程序主体合意过程中寻求程序自身的反思性整合契机。合意正是二者祸合的产物。