研究我国离婚损害赔偿法制的现代性特征

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【摘要】2001年《婚姻法》修正案确立了离婚损害赔偿法律制度，其后最高人民法院通过司法解释对该制度进行了完善。离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，给予受害人必要的保护和补偿。因一方的过错导致婚姻破裂，对他方造成物质上和精神上的损害，尤其是精神上的损害是不可估量的。因此，受害方有权提出损害赔偿之诉。离婚损害赔偿制度体现了现代婚姻家庭法的公平原则和保护弱者原则，维护了婚姻家庭的平等和稳定。

【关键词】离婚；损害赔偿

2001年4月28日修正施行的《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从而在立法上正式确立了我国的离婚损害赔偿法律制度。本文尝试从法理和实务两个方面，重点对离婚损害赔偿制度的渊源、立法背景、构成要件、引起赔偿的情形、权利义务主体、赔偿范围和提出时间等进行探讨，以期为大家在学习和使用这一权利救济制度时提供参考。

一、离婚损害赔偿制度的渊源和立法背景

离婚损害赔偿制度的提出，是基本西方社会的婚姻契约原理。根据婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务时，无过错的配偶一方有权请求损害赔偿。1907年的《瑞士民法典》最早规定了离婚过错赔偿制度，其规定：“因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金；因导致离婚的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”其后，1920年的北欧诸国的婚姻法、1931年中华民国民法典、1941年修改后的法国民法典都陆续设立了离婚损害赔偿制度。日本民法虽无关于离婚过错赔偿制度的明确规定，但学说和判例均承认离婚损害之存在。

而在我国，由于长期以来都没有采用婚姻契约理论，认为“婚姻是男女双方精神上的结合。虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系。”⑴基于这样的理论前提，我国婚姻法在很长的一段时间里一直未对离婚损害赔偿制度作任何规定。该制度的缺失使离婚诉讼标的和当事人的权利缺少一个应有的环节，而立法和司法实践中又无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形，并在潜意识上力图追求对过错行为的处罚和对无过错者的保护，于是不得不在子女抚养监护的认定、共同财产的分割和困难帮助的解决等诉讼标的层面，确立所谓的“照顾无过错一方”、“保护无过错一方”、“有利于无过错一方”等适用性原则，甚至在有些实践操作上直接公然违背破裂主义离婚标准的要求，以是否准予离婚来表现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济。这种通过牺牲过错行为人的其他权利或利益来达到惩罚过错者和保护、救济无过错者目的的做法，不但容易陷入法理的误区，而且也很难达到惩罚与保护的“双赢”，甚至反而会使过错方和无过错方均遭到权利的侵害。因此，只有准确把握离婚诉讼的客观规律，确立离婚损害赔偿制度，才能明晰离婚中的不同法律关系，完整、公平地保护当事人各方的合法权益。

改革开放以后，我国和国外的法律交流日益增多，在婚姻法方面也有许多先进的法律理论和做法被引进，国家立法的重心也逐渐转移到着重于处理我国所面临的实际问题上来。1993年11月3日最高人民法院的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》指出，人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持“照顾无过错方”的原则。这一规定或可作为我国离婚损害赔偿制度的前身。但由于该司法解释对“过错”的外延、内涵未作出界定，对具体的“照顾”方式也没有可参照的依据，因此，该原则在司法审判中难以得到真正的落实。经过理论界的长期探讨和司法实践中的经验总结，2001年《婚姻法》修正案中正式确立了离婚损害赔偿制度。随后，最高人民法院在2001年10月27日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《<婚姻法>解释（一）》）和2004年1月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《<婚姻法>解释（二）》）中，对离婚损害赔偿制度在具体适用时的一些问题作出了规定。至此，我国的离婚损害赔偿法律制度基本确立。

二、离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿属民事损害赔偿的一种，可适用一般民事赔偿责任的构成要件。根据我国民法通则和婚姻法的有关规定，离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件：

（一）妨害婚姻家庭关系的违法行为的存在

判断违法性的标准就是看是否违反法律规范。具体到离婚损害赔偿而言，就是看是否违反了《婚姻法》第四十六条的规定。根据该条的规定，妨害婚姻家庭关系的违法行为包括：（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。如果实施的是这四种情形以外的其他违法行为，如通奸、、赌博、吸毒等，不管造成了何种后果，都不会引起离婚损害赔偿。

（二）妨害婚姻家庭关系的违法行为导致了夫妻间的离婚

离婚损害赔偿的提出，要求必须有离婚这一结果要件。如果配偶一方实施了《婚姻法》第四十六条规定的违法行为，但并没有离婚；或者双方虽然离婚，但并没有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为；或者双方虽然离婚，配偶一方也具有《婚姻法》第四十六条规定的违法行为，但二者并不有因果关系，都不构成离婚损害赔偿。

（三）离婚造成了当事人的损害

损害事实是构成损害赔偿的要件之一。如果没有财产的或人身的损害，也就失去了承担损害赔偿责任的前提。损害是指利益的减少和丧失，包括财产损害和非财产损害。财产损害是指财产利益的减少和丧失。如财产被侵占、毁损，承包经营权受侵犯等。这里的财产利益即包括物、货币、有价证券，也包括财产性权利。非财产权害是指非财产利益的减少、丧失或者伤害，例如对他人名誉权的侵犯。这里的非财产利益既包括名誉、尊严、荣誉、姓名等，也包括人的情感。配偶一方具有《婚姻法》第四十六条规定的情形，并导致离婚的，都会对对方的非财产利益造成损害。

（四）违法行为人存有过错

离婚损害赔偿中适用过错责任原则，即要求配偶一方在实施《婚姻法》第四十六条规定的行为时主观上具有过错。在实行破裂主义离婚的今天，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定。构成侵权行为的是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遗弃等行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状况。首先，过错表现为一种主观状态，即侵权人的主观故意和过失；其次，过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时，才具有法律上的意义。这里的过错是主观和客观因素相结合的概念，即将主观过错外化为违法行为。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。

三、引起离婚损害赔偿的情形

（一）重婚

2001年《婚姻法》第三条第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”婚姻法学界据此普遍认为，2001年《婚姻法》抛弃了将重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚的做法，《婚姻法》中的重婚仅指法律上的重婚，即当事人采取欺骗的手段骗取婚姻登记机关的认可，一个人同时在婚姻登记机关取得两个以上的婚姻证明，在形式上表现为一个人同时拥有两个以上的婚姻关系。⑶笔者认为，从逻辑学和和词语学的角度讲，这是对法条字面含义的正常解释，这种解读是正确的。但随后出台的《<婚姻法>解释（一）》第二条对“有配偶者与他人同居”进行了范围小于其正常含义的界定，即指“有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”这样的解释就会使“有配偶者与婚外异性未办理结婚登记，但以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”这一在实际生活中较多存在且对合法配偶中的无过错方造成严重伤害的行为，因为既不符合“重婚”、也不符合“有配偶者与他人同居”，从而不能适用离婚损害赔偿，这是与立法的本意相违的。为化解这一解释上的矛盾，笔者建议，在最高人民法院或全国人大及其常委会未对“有配偶者与他人同居”的定义进行改动前，可将《婚姻法》第四十六条中“重婚”的定义进行扩张性的解释，应当既包括一个人在婚姻登记机关同时存在两个以上的结婚登记的情形，也包括有配偶者与婚外异性未办理结婚登记，但以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的情形。为防止婚姻法学因此可能发生的混乱，可明确对“重婚”的这种解释，仅针对《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿制度。

（二）有配偶者与他人同居

《<婚姻法>解释（一）》第二条对“有配偶者与他人同居”进行了界定，即指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。最高人民法院民庭的同志认为，有配偶者与他人同居就是指“包二奶”和“包二爷”现象，但主要是指“包二奶”现象，它是现实社会对重婚以外的其他违反一夫一妻制行为的俗称。⑷这与社会上一些没有配偶的男女之间的同居行为有本质区别。如男女青年在恋爱中的试婚同居，符合法定结婚实质条件的男女未办理结婚登记即以夫妻名义共同生活的同居，一些丧偶的老年人因考虑到子女、财产、身体、社会习俗等因素，不以结婚为目的同居行为，这些同居虽然违反了法定的结婚形式要件，但没有违反一夫一妻制，尚不属《婚姻法》禁止的行为。另外，为了限制和避免法律对公民私权领域的过分干预，“有配偶者与他人同居”的行为与通奸、及其他偶发性的婚外性行为也应有区别，即应将两性间的同居理解为持续、稳定的共同居住生活，而不是临时短暂性的共居一处。至于是否构成了同居关系，应从双方共同生活的时间长短、双方关系的稳定程度等方面进行把握，由承办法官根据个案具体情况自由裁量。

（三）实施家庭暴力

《<婚姻法>解释（一）》第一条规定，家庭暴力是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”我们可以从以下三个方面来理解这一定义：首先，家庭暴力的行为主体即施暴人与受害人之间应存在有特定的亲属身份关系，鉴于家庭暴力的实施是以家庭住所为行为场所，这里的家庭成员应理解为具有亲属身份关系且在日常生活中共同居住生活的人员，即这里的家庭应理解为法律的概念，应以户籍登记为准，而不是传统习俗所理解的家族和家族成员；其次，家庭暴力的表现形式为殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成了一定的伤害后果。家庭成员间的日常争吵、偶尔打闹及尚未造成严重后果的家庭纠纷应被排除在外，这既符合我国的国情，也有利于维护利家庭的和睦、稳定。

（四）虐待、遗弃家庭成员

虐待，是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等。从学理上讲，虐待和家庭暴力存在一定的包容关系，但虐待的性质和程度要比家庭暴力更严重，家庭暴力只是虐待等诸多表现中的一种，持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。夫妻一方有虐待家庭成员行为，导致夫妻感情破裂的，无过错方有权要求虐待行为人承担损害赔偿责任。由于法律明确使用了“家庭成员”一词，故无论受害人是配偶一方还是家庭其他成员，均不影响无过错方以对方有虐待行为为由，请求离婚损害赔偿。

遗弃，是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养或扶养的另一方，不履行义务的违法行为，如成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母等。夫妻一方有遗弃家庭成员的行为，足以满足损害赔偿事由的法定要求，至于遗弃行为是否造成了严重后果，法律并没有作特别要求。对受害人而言，再多的金钱赔偿并不能改变被亲人遗弃的事实，但对违法行为人来说，要求其承担赔偿责任体现了法律对其行为的否定评价。

四、离婚损害赔偿的权利义务主体

（一）离婚损害赔偿的主体双方必须是合法配偶

离婚损害赔偿的提出与离婚这一法律行为紧密相连，而离婚的前提则要求必须有合法婚姻的存在。根据我国现行《婚姻法》，合法婚姻是指达到了法定的结婚条件并且办理了结婚登记的婚姻，法定的结婚条件包括：互为异性、不存在直系血亲和三代以内旁系血亲的血缘关系、都达到了结婚年龄（男22周岁、女20周岁，民族自治地方可作变通规定）、未患有医学上认为不应当结婚的疾病、都是单身。另外，针对未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的“事实婚姻”，《<婚姻法>解释（一）》进行了明确：1994年2月1日前已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻给予保护；1994年2月1日后才符合结婚的实质要件的，除非双方在离婚诉讼受理前补办了结婚登记，否则不视为合法配偶，不能作为离婚损害赔偿的主体。对于无效或被撤销的婚姻，双方仅是同居关系而不存在配偶关系，因此也不能作为离婚损害赔偿的主体。对于导致婚姻关系破裂的第三者，也不是离婚损害赔偿的主体。

（二）离婚损害赔偿的义务主体是过错一方。

《婚姻法》第四十六条具体列举了可以行使离婚损害赔偿请求权的四种具体情形，即重婚的，有配偶者与他人同居的，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员的。据此我们可以这样理解：只要配偶一方实施了重婚、有配偶而与他人同居、家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员四类行为之一，那么，就认定为其有过错，因此而导致离婚的，对方有权请求损害赔偿。而只要基于上述原因离婚的，相对方就可视为离婚中的无过错方。将上述理解抽象化，可以得出这样的认识：《婚姻法》第四十六关于离婚损害赔偿关系中过错的规定是指客观的过错，即符合法条所列举的具体过错形式的过错。只要主体的行为符合法律规定的过错形式，不问其实施行为的缘起，均认定该主体有过错。

（三）离婚损害赔偿的权利主体是相对无过错方。

关于过错方和无过错方的规定，其实是一个相对的概念。相对于过错方而言，无过错方就是指没有实施《婚姻法》第四十六条所列举的过错行为的配偶一方。至于其是否具有通奸、、赌博、吸毒等其他违法行为，或者有好吃懒做、不孝敬老人等不道德现象，以及对过错方过错行为的实施是否有主观上的过错（如一方因另一方情绪暴躁，体会不到家庭温暖而离家出走，与婚外异性同居的）均不影响其作为无过错一方，享有离婚损害赔偿的请求权。

五、离婚损害赔偿的范围

《<婚姻法>解释（一）》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”由此可见，离婚损害赔偿既应当包括过错方给无过错方造成的财产损害的赔偿，也应当包括过错方给无过错方造成的人身伤害、精神损害的赔偿。

（一）精神损害赔偿

离婚损害赔偿的范围包括精神损害赔偿，关于这一点，无论在理论界还是实务界均已达成共识。因为多数请求离婚损害赔偿的案件都没有造成财产损失，而是因一方不履行婚姻义务，给另一方造成了精神上的伤害。如果不承认精神损害，那么离婚损害赔偿制度的设置就会出现虚位。精神损害赔偿的计算标准适用相关司法解释，目前主要依靠《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条所规定的“六因素确定法”，即：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。但“六因素确定法”仍是一个原则性的规定，仅指明了在计算精神损害赔偿时应参照的因素，在具体数额的确定上主要还是依靠承办法官的自由裁量权。

（二）人身损害赔偿

广义上的人身损害，包括精神损害和因身体上的伤害造成的财产损失。精神损害前文中已经论述，故此处专指是因身体上的伤害造成的财产损失，比如实施家庭暴力以及虐待行为，造成他方因人身伤害而支出的医疗费用。对于赔偿的项目，笔者认为可以参照《最高人民法院关于审理人身损害损偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定来确定。具体包括：（1）因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；（2）因伤致残的，因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。

由于人身损害行为发生在婚内，因此而发生的各项费用支出又往往以婚内财产来支付。因此在处理离婚损害赔偿中的人身损害赔偿问题时，笔者认为可以按以下方法来处理：（1）离婚诉讼时已以夫妻共同财产支付了全部费用的，视为过错方已支付了一半费用，其还应承担另一半费用的赔偿责任；（2）离婚诉讼时已以夫妻共同财产支付了部分费用，还有部分费用未付，视为过错方已承担了已支付费用一半的赔偿责任，其还应承担另一半已支付费用和尚未支付费用的赔偿责任；（3）无过错方以其个人财产支付了全部或部分费用的，离婚诉讼时过错方应承担全部费用的赔偿责任；（4）离婚诉讼时已经以过错方的个人财产支付了部分费用，则由其继续承担剩余费用的赔偿责任；（5）离婚诉讼时已经以过错方的个人财产支付了全部费用，其不再承担赔偿责任；（6）存在以上几种情况的混同时，则先析清各种情况所占比例，再来确定过错方应负的赔偿责任大小。

（三）财产损失赔偿

这里的财产损失指直接财产上的损失。包括夫妻共有财产的损失和无过错方个人财产的损失。对于过错方的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的行为，可能造成配偶方财产损失的情况有：（1）过错方将夫妻现存的共有财产或者将工资等应当归入夫妻共同财产的收入（双方已约定为一方个人和产的除外）用于重婚、同居行为，致使夫妻共有财产流失；（2）过错方的法定过错行为致使配偶方的个人财产受到损失。

离婚损害赔偿中的财产损失赔偿，应遵循全部赔偿原则，即过错方承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿范围以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少，包括直接损失和间接损失来确定。损害赔偿还应当包括受害人为恢复权利、减少损害而支出的必要费用，如诉讼费用等。全部赔偿的所赔额只能是合理的损失，对于受害人借故增加开支，扩大赔偿范围的部分，不应当予以赔偿。

六、离婚损害赔偿的提出时间

法律并不禁止夫妻双方就离婚损害赔偿问题自行达成协议，但如果不能达成协议或者达成协议后不执行，则无过错方只能通过诉讼的方式来主张离婚损害赔偿。关于离婚损害赔偿的提出时间，《婚姻法》并没有规定，而是最高人民法院从有利于案件审理和有利于判决执行的角度，在《<婚姻法>解释（一）》和《<婚姻法>解释（二）》的作出了规定。具体可归纳如下：（1）法院判决不准离婚的案件，当事人提出离婚损害赔偿的，不予支持；（2）在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独请求离婚损害赔偿的，不予支持；（3）无过错方作为离婚案件的原告提出离婚损害赔偿的，必须在离婚诉讼的同时提出，否则视为放弃；（4）无过错方作为离婚诉讼的被告，如果不同意离婚，也没有提出离婚损害赔偿的，可以在离婚后一年内单独就此起诉；（5）无过错方作为离婚诉讼的被告，在一审期间未提出离婚损害赔偿请求，在二审期间提出的，人民法院经过调解不成时，无过错方可以在离婚后一年内提出；（6）在婚姻登记机关办理离婚手续的，离婚损害赔偿应在一年内提出，对于无过错方在办理离婚登记时已明确表示放弃该项请求的，离婚后又反悔起诉的，法院不予支持。wWw.gWyoO

综上，我国的离婚损害赔偿法律制度是作为一项权利救济制度出现的。它的确立有助于完善我国的婚姻制度，能够为婚姻中的受害方提供有效的救济方式，对过错方也有惩罚和教育作用。但由于我国对离婚损害赔偿尚缺少实践经验，在理论上和立法上难免有所不足。对“重婚”等的定义问题、举证问题、精神损害抚慰金的计算等尚需进一步的补充和完善。

【参考文献】

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