网络犯罪社会性质量刑研究论文

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内容摘要：随着网络信息技术迅速发展，计算机网络正在人们的工作、学习、生活中扮演着越来越重要的角色。但是,它们在带给人们便利的同时,网络犯罪也给我们的生活带来各种危机，网络犯罪已成为一个备受人们关注的问题。本文拟在对网络犯罪的发展、含义进行阐述后,分析我国网络犯罪的存在的问题,并在此基础上提出一些对策,以期待对我国遏制网络犯罪的立法起到促进作用。

关键词：网络犯罪问题应对措施

一、网络犯罪在我国的发展及其含义

1979年，我国制定的第一部刑法典没有关于网络犯罪的规定，直到1981年我国才着手制定有关计算机网络安全方面的法律法规和规章制度1991年5月24日，国务院第八十三次常委会议通过了《计算机软件保护条例》，继而1994年2月18日，我国国务院令第147号了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。这都是我国历史上较为重要的法规。其规范计算机信息系统的安全管理、惩治侵害计算机安全的违法犯罪的法规，在我国网络安全立法史上具有里程碑意义。随着我国计算机网络应用迅猛发展，计算机网络相关违法犯罪活动也相应地表现出新的特征。于是，1997年10月1日起我国实行的新刑法，第一次增加了网络犯罪的罪名，包括非法侵入计算机系统罪，破坏计算机系统功能罪，破坏计算机系统数据、程序罪，制作、传播计算机破坏程序罪等。这表明我国计算机法制管理正在步入一个新阶段，并开始和世界接轨，逐步进入我国的计算机网络的法治时代。

网络犯罪作为一种新的犯罪类型越来越受人们关注的同时，关于网络犯罪的概念的定义也是层出不穷,由于各国的国情和网络犯罪发展的趋势的不同，致使其在概念的表述上存在差异，关于网络犯罪概念的界定，各国有多种不同的表述方法：美国将网络犯罪定义为“任何在犯罪、调查或起诉过程中，必须具备特别电脑网络技术知识的不法行为”。【5】日本将“对非法连接计算机网络系统的通讯电缆等附带设备的犯罪，以及所有消除、改换现金卡、信用卡的磁条部分的犯罪”界定为计算机网络犯罪行为。【6】法国学者对网络犯罪作如下陈述：根据有关法律专家的见解网络犯罪的概念实际上涵盖了两种类型的刑事犯罪，以信息技术为犯罪对象的犯罪，以信息技术为实施犯罪方法的犯罪，并根据法国的立法对网络犯罪进行区分。

台湾地区学者习惯于将网络犯罪叫做电脑犯罪，通说：“凡犯罪人行为是通过电脑之使用或对电脑本身所造成之损害皆属之”或指“凡犯罪行为与电子资料处理有关的即是电脑犯罪”关于犯罪的种类名称也有学者主张用“电脑滥用”一词代替“电脑犯罪”。【7】

在2001年11月通过的欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》中将网络犯罪的内涵，界定为“危害计算机系统网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”，即指那些通过国际互联网和其他计算机网络实施的犯罪，特别是包括了利用互联网实施的侵犯著权犯罪、计算机相关诈骗、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。【8】

国内学者对网络犯罪的概念表述也不一致，几个代表性表述如下：有的学者将网络犯罪定义为“利用计算机、网络技术等信息技术或者其特征,危害计算机、网络和数据安全,危害社会信息安全,社会危害性严重的行为”。也有一些学者从刑法学意义上对网络犯罪进行了界定。如一些学者认为网络犯罪是指犯罪分子利用其编程、加密、解码技术或工具,或利用软件指令、网络系统或产品加密等技术及法律规定上的漏洞或瑕疵,抑或利用其居于互联网接入服务供应商、应用服务供应商等特定地位或方法,在互联网上实施触犯特定刑法规范的严重危害社会的行为。

我们认为，要对网络犯罪这类新兴犯罪的概念进行准确、科学、全面的总结，必须要用发展的眼光看问题，注意犯罪形式和手段的多样性和易变性，同时还应在概念中体现其成立犯罪所具有的特征。正如一学者所说：“刑法学意义上的网络犯罪应该具有严重的社会危害性和刑事违法性的两个基本特征”【9】。综上，网络犯罪可以定义为：利用计算机、网络技术等信息技术或者以计算机网络为主要犯罪手段，实施危害计算机、网络和数据安全的行为或者实施具有严重社会危害性的行为。

二、我国网络犯罪存在的问题

随着信息技术的进步与发展，我国也相应地制定和修改了一些法律法规。目前我国现行的法律法规对打击我国的网络犯罪起到了积极的作用。但从网络犯罪的现状来看，我国对防范网络犯罪在立法上基本还处于起步阶段，许多相关法条无法具体适应今日的网络犯罪的发展。笔者主要从刑事法学的角度来简要分析，我国现行的法律在网络犯罪方面存在的问题，其表现在以下几个的方面：

（一）立法方式问题。

目前我国以刑法法典为主，以行政法规、司法解释及其他规范文件为辅的立法方式，使得网络犯罪的刑事立法明显具有滞后性、分散性和不和谐性。随着信息网络技术的日新月异，司法实践中经常出现一些新型的网络犯罪。《刑法》和《刑事诉讼法》的等一系列的法律法规对此就无用武之地了。

（二）犯罪构成问题。

在网络犯罪方面，我国刑法只规定了自然人可以构成相应的犯罪，对法人或单位的网络犯罪并无规定。但在实践中，由单位实施的网络犯罪却很普遍，这就使得许多由单位实施的相关的网络犯罪行为得不到法律的制裁，于是会在一定程度上纵容了相应的犯罪行为。

（三）罪名问题。

现行刑法规定的几种罪名难以涵括所有的网络犯罪，如我国刑法和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》都只对“违反国家规定，侵入国家事务、国防事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统”规定为犯罪，其保护的范围相对于狭窄，难以保护如银行金融信息系统等一些与社会公益和经济安全有关的汁算机信息系统的安全。

（四）刑罚问题。

第一是刑罚种类问题。我国刑法对网络犯罪的规定，自由刑，没有规定财产刑和资格刑。这既不符合世界刑罚的发展趋势，也不利于对网络犯罪的打击，这是我国刑事立法上的不足。第二是量刑问题。网络犯罪往往具有严重的社会危害性，取证又比较困难，司法成本高，而我国现行刑法对于网络犯罪量刑却相对较轻。如刑法第285条侵入计算机系统罪，法定最高刑只有3年。随着网络技术的不断发展，网络犯罪的社会危害性越来越严重，而其法定刑则仍然没有提高。

（五）司法实践中的证据问题。

网络犯罪的特殊性，给我国具体的刑事诉讼中会面临很大的困难。如上文所述，最主要和明显的困难是在证据的收集上。退一步来讲，即使在我国司法实践中，侦查人员搜集到一些电子数据记录，是否能作为法庭证据还是个问题。因为我国刑事诉讼法第42条规定了七种征据形式，但并没有包括电子证据。电子数据证据，是网络信息化过程中产生的一种新型的证据形式，在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。目前，在我国，计算机数字作为证据的有效性和合法性仍然是个难题。【10】这就使得网络犯罪的认定存在一定难度。

（六）刑事管辖问题。

目前，以属地原则为主，以属人原则、保护原则、普遍原则为补充的综合刑事管辖原则是大多数国家普遍采取刑事管辖原则。但是，由于网络犯罪的跨地域性和超国界性，运用传统的刑事管辖权原则来确定其管辖权就会出现一定的矛盾和冲突。因此，网络犯罪的刑事管辖权问题一直是一个我国网络犯罪的法律大难题。我国的刑事法律对于如何确定网络犯罪的刑事管辖的问题并末作出明确规定。

三、网络犯罪应对措施的几点思考

网络犯罪的防控是一个系统工程，需要多方面综合治理，如技术层面、法律层面、道德层面、教育层面、管理层面、国际合作的层面等多方面的防控，才能使我国的网络犯罪的现象有所好转。笔者仅从以下几个层面来探索我国网络犯罪的应对措施：

（一）技术层面上的防控对策。

网络的发展依赖于其共享性、易用性，但随着网络技术的发展，网络的普及，网络犯罪问题越来越突出，虽然这是很多因素共同作用的结果，但网络技术的脆弱是不容忽视的，通过提高技术防控来控制网络犯罪是最基本的方法之一。目前许多计算机公司都在积极研制并不断推出防范犯罪的新技术产品。一类是对软件进行保护的技术措施，主要有软件加密法、数字签名法、抵御软件分析法等。二是对访问者进行身份鉴别的技术措施，其基本思路是通过鉴别访问者的一个或多个参数的真实性和有效性，验证访问者是否合法，阻止非法用户访问系统，确保系统和数据的安全保密。三是对网络加设密码的技术措施，根据国际化标准组织制定的相关安全机制和加密所处层次、对象的情况，分别设置不同的密码，保证系统安全。

（二）法律层面的防控对策。

正如上文所述，1996年2月1日，我国颁布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网答理暂行规定》，由此了互联网法治建设的逐步走上了正轨。此后，《互联网信息服务管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理办法》等一系列法规又相继颁布。这些法规的出台，结束了我国在互联网管理方面无章可循的局面，有效地遏制了互联网的种种负面的影响。但网络犯罪还是不断地对网络立法这一领域提出了许多难题，特别是给我国的现行刑事立法带来巨大的冲击。

1、司法管辖原则。我国刑法的空间效力管辖原则在网络犯罪出现之前近乎是完美的。然而，网络的开放性引发了刑法适用的极大的困惑。针对此问题，适当的扩大我国的刑事管辖权是必要的。传统的司法管辖原则以属地为主、属人为辅、兼顾保护、尊重普遍管辖我们仍应遵循，但应有适当变通。首先，如上文所述，确立网络犯罪刑事管辖权的根本原则，应当是网络犯罪行为所本身具有的危害本国刑法所保护的法益，且侵害的法益应当是具体化的。其次，对于外国侵犯我国国家和公民利益的犯罪，不应完全拘泥于双罚制原则，对于危害我国国家安全的特殊犯罪应明确具有管辖权。最后，加强国家合作，健全国际刑法体系。

2、刑事责任年龄。随着网络的快速普及，网络犯罪低龄化趋势非常明显，一些不满16周岁的未成年人进行网络犯罪，他们的主观恶劣性和社会危害性都非常大，然而在我国现行的刑法规定中却处于无法可治的尴尬境地。因此，适当降低部分危害极大的网络犯罪人的刑事责任年龄已经刻不容缓。

3、增加新的刑种。网络犯罪在大多数情况下是为了获取暴利，仅仅对他们处以自由刑，不能很好地发挥刑罚的惩戒功能。国外刑法在这方面就做得更为可行，即可实行自由刑、财产刑和资格刑并用，甚至对后果严重的．还处以生命刑。同时可以对某些获得计算机网络执业资格认证的行为人比照剥夺政治权利剥夺其从业资格，减少其再犯可能性。这些国外的做法非常值得我们借鉴。公务员之家

4、健全刑事诉讼法等相关法律。网络犯罪的自身立法固然重要，但和实体法相配套的程序法也非常重要。其面临的主要问题是：第一，我国现行刑事诉讼法规定的7种证据，如上文所述，我国没有将电子数据记录作为证据的立法，从而给认定网络犯罪带来难度。笔者建议通过立法的形式确定电子数据记录的刑事法律证据地位。同时制定电子数据记录保存、保护相关规定，为侦破和惩治网络犯罪提供司法诉讼上的保证。第二，网络犯罪的跨国化特征非常明显，今后随着其进一步的发展，必将使此类犯罪的引渡问题空前增多，我国2000年12月28日施行的《中华人民共和国引渡法》已经填补了这方面的空白，当然还会有很多问题需要解决。第三，由于刑法固有的属性，决定了它必须建立在其他相关的行政法律和民商法律之上，此即所谓“刑法次要原则”，而目前我国在计算机网络领域里，相关的行政法律和民商法律还很不健全，应当抓紧这方面的工作，以保证刑法与它们的彼此衔接和正确定位。

（三）道德层面上的防控对策。

法律和道德都是上层建筑的重要组成部分，是规范人们行为的重要手段，二者相互联系、相互补充、相互促进。法律是外部强制性的约束，道德是发自内心的自我约束。全社会的道德防控可以影响广大网民自觉地摈弃不良的上网习惯，远离一切网上违法行为，抵御互联网上一切黄色、下流、庸俗、反动的东西。

总之，互联网的日益推进和迅猛发展，为全人类建构起个快捷、便利的虚拟世界。为了更好的保障网络信息安全，分析和防控网络犯罪任重道远。全社会应该在技术、法律和道德等多层面全力出击，做到“未雨绸缪，犯则必惩”，积极主动的开展网络犯罪的防控，增强对网络破坏者的打击和处罚力度，只有这样才能有效地保护网络使用者的合法权益，维护公共利益和国家安全，保证网络的健康发展，促进社会的不断进步。

参考文献：

【1】马克昌：《犯罪通论》[M]，武汉：武汉大学出版社,1999．

【2】马进保，袁广林：《高科技技术研究》[M]，北京：中国人民公安大学出版社,2008

【3】皮勇：《网络犯罪比较研究》[M]，北京：中国人民公安大学出版社,2005

【4】刘品新：《网络法学》[M]，北京：中国人民大学出版社,2009

【5】曹南燕：《网络犯罪引起的思考》[J]，《清华大学学报》,1997年(3)

【6】冯树梁：《中国预防犯罪方略》[M]，法律出版社,1994

【7】黄丁全：《台湾地区电脑犯罪立法评析》[J]，《中外法学》,1999

【8】皮勇：《网络犯罪比较研究》[M],北京：中国人民公安大学出版社,2005

【9】马克昌：《犯罪通论》[M]，武汉：武汉大学出版社,1999．12

【10】孙铁成：《计算机与法律》[M]，北京：法律出版社,1998．59