探析物权立法继受与创新论文

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摘要:当前,物权立法的任务尚未完成,我们应当坚持继受和创新的原则,既要深入研究和吸收世界各国优秀的物权法律文化,也要深入探讨我国的社会实践。只有这样,才能制定好物权法,最终完成历史赋予我们的法典化使命。

关键词:物权立法/继受与创新/法律文化

继受与创新是人类社会文化传承的一般规律,无论是自然科学还是社会科学,离开继受与创新,不仅无以发展,甚至无法生存。法律文化也是如此。在我国,法制建设起步晚,法律文化基础薄弱,要推进社会主义法律文化建设,建设社会主义法治国家,更离不开法律文化的继受与创新。

在法律文化的继受方面,我们应当继受世界所有优秀的法律文化,既包括我国优秀的传统法律文化,也包括其他国家或地区的优秀法律文化。在人类社会的发展进程中,西方各国的市场经济建设早且发达,其市场体制的法律文化建设成效显著,这是客观的事实。我们应本着科学的态度和服务于我国社会主义法治的目标,积极借鉴市场经济社会的法律文化。改革开放以来的二十多年,我国在市场经济法律体系建设方面取得了巨大的成就,服务于市场经济体制的各种法律制度得以建立,与对他国或地区的法律文化的继受,有着直接的关系。我国改革开放以来全社会法律意识的增强和公民权利意识的普遍提高,也与法律文化的继受有直接的关系。这些都是不可否认的客观事实。

在创新方面,我国经济体制改革本身就是前无古人的创举,在不改变社会主义基本制度的基础上进行的经济体制改革取得令世人瞩目的成就,在我国经济体制改革的过程中,始终伴随着法律的制度创新,并且也取得突出的成就。例如,1988年宪法修正案关于土地使用权的规定（第二条）和1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所建立的土地使用权制度,是在不改变土地所有权的基础上的一项制度创新；发端于安徽凤阳的农村土地承包的实践,将合同关系运用于集体土地的使用经营,由此而建立起来的土地承包权制度,也是一个伟大的创新。这些法律制度的创新,不仅推进了我国的法制建设,而且进一步巩固了体制改革的成果,产生了巨大的社会效应。这些也是同样不可否认的客观事实。

中华民族是具有悠久的文化传承的伟大民族,中华儿女所具有的智慧被充分运用到改革开放以来的法律文化建设中,既有对我国法律文化建设基础薄弱的自知之明,又有对这场前无古人的改革的信念和信心。前者表明我们不会夜郎自大,我们有虚心学习和借鉴世界各国的优秀的法律文化和法律实践的胸怀,后者表明我们不会妄自菲薄,我们有建设符合我国社会经济实际的法律制度和法律文化的自信。回顾我国改革开放以来立法的实践、司法裁判的实践以及法律教育的实践,虽然道路曲折,无端的干扰总是伴随着我们前进的步伐,但是我国的法律实践始终在向前不断迈进,取得令世人瞩目的成就。

我国的物权立法,同样需要法律文化的继受和创新。首先,从继受的层面来看,由于我国自古并无现代财产法律文化,因此我国物权立法需要借鉴和吸收传统民法的文化,它包括源自大陆法系国家以德国为代表的物权法律文化,也包括经过我国清末民初借鉴和吸收而形成的现今我国台湾地区的物权法律文化。这方面主要的内容是物权的概念、基本原理以及制度的整体架构。物权的概念包括所有权以及部分他物权（如抵押、质押和留置）的概念,物权的原理包括传统民法关于物权、债权二元划分的理论以及物权的变动与效力的基本理论,物权的制度架构指传统民法的所有权、用益物权和担保物权的三元结构（在这个问题上,传统民法里也有所有权和用益物权的二元物权结构之法例,如葡萄牙及我国澳门地区的立法）。

在物权法律文化的继受上当前我国的物权立法并非先例。且不说德国民法典所构建的物权法律文化对瑞士、日本、意大利、葡萄牙及我国澳门地区、台湾地区等国家或地区的物权法律制度的直接影响,1923年的苏俄民法典也是继受物权法律文化的产物。这部苏俄民法典除了不包括亲属法的内容外,其结构基本采用了德国法的编制体例,设物权为一编,其内容虽不及德国物权法丰富,但采用了物权的概念,确认了物权与债权二元体制,采用了自物权和他物权的结构体例。1964年的苏俄民法典鉴于当时苏联的经济体制,他物权已经实际上不存在,改编名“物权”为“所有权”。苏联解体后,俄罗斯联邦1994年和1996年分别通过的民法典（第一和第二部分）,恢复了物权编的编名,并采取物权二元结构,物权编规定了所有权和用益物权（其他物权）,将担保物权作为债的担保规定在债编之中。可见,无论是在苏联解体前还是在解体后,俄罗斯物权法律制度建设都存在着对传统物权法文化的继受问题,尽管其解体前后的社会体制有着巨大的区别。这也表明,法律文化的继受与社会经济体制之间并不必然存在着“排异”的问题。

新中国建立后,全面排斥传统的民法文化,民国时期所继受的物权法律文化自然无法生存。改革开放以来,农村土地承包制的推行,城镇国有土地使用制度的改革,使得我国的土地财产关系发生了巨大的变化。在财产法律制度建设方面,我们开始借鉴和吸收传统的物权法律文化,来调整这些新的财产关系,并取得成效。对传统物权法律文化的继受,成为我国财产法律制度建设不可缺少的一项工作。1986年颁布的《民法通则》,虽然回避了物权的概念,采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”（第五章第一节的标题）,除了规定所有权外,还规定了国有土地的使用权、收益权、农村土地的承包经营权（第八十条）以及自然资源的使用权（如采矿权）（第八十一条）。在《民法通则》里,物的担保也得以规定,只不过没有规定在其他财产权里,而是作为债的担保制度规定在债权中（第八十八条）。这在一定意义上承认了其他物权的存在,以至于有的学者认为民法通则实际上采用了物权的观念。这以后,有关土地使用权的立法,有关农村土地承包经营权的立法,有关担保制度的立法以及矿产资源等自然资源的立法,无不存在对传统的物权法律文化的借鉴与吸收的情形。

当前的物权立法是在上述有关立法实践的基础上进行的一项立法活动,也是这种对传统物权法律文化的借鉴和吸收的继续。与此前不同的是,从现有的物权法草案来看,它是一次比较系统的借鉴和吸收传统的物权法律文化,对现行立法进行梳理和完善的立法活动。现有的物权法草案正式采用物权的概念,并以此作为这部法律的名称；采用了德国式的比较典型的物权法结构,即所有权、用益物权和担保物权的三元结构；并比较系统地吸收了物权法的原理,如物权法定原则、物权公示原则、物权效力规则等。

其次,从创新的层面来看,我国改革开放以来的物权立法活动,始终立足于我国的社会实践,将我国经济体制改革所取得的经验不断地以法律的形式加以确认。其典型是从我国的实践出发,不断总结和完善我国土地制度改革的实践,创设了具有我国特色的国有土地使用权制度和农村土地承包经营权制度。

国有土地的使用权始于中外合资企业的实践。1979年的《中外合资经营企业法》第五条关于外商投资企业“场地使用权”的规定,使得土地具有了一定的财产权意义。1987年开始出让国有土地使用权的改革得到法律的认可,1988年4月通过的《宪法修正案》第二条规定:“土地的使用权

可以依照法律的规定转让。”为土地使用权制度的建立奠定了宪法的基础。同年12月通过了修改后的《土地管理法》,规定“国有土地和集体土地使用权可以依法转让”和“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年,国务院了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》,对国有土地使用权的出让和转让作了系统的规定,由此建立了具有我国特色的土地使用权制度。

农村土地承包经营权的创设更是具有创新性。从安徽凤阳农村开始的土地承包,在全国推广后,法律上采取合同法的规则进行调整,以此来保护承包关系。随着土地承包实践的发展,逐渐呈现出运用物权的手段加以调整以加大力度保护承包者的权益的发展趋势。1986年的《土地管理法》明确规定“土地的承包经营权受法律保护”。1998修正的《土地管理法》加大了对土地承包关系的保护,以法律的形式规定了土地承包权的期限为30年（第十四条）。2002年8月通过的《农村土地承包法》,对农村土地承包关系做了专门的规定。它不仅把土地承包作为一项国家的基本法律制度定了下来（第三条）,而且突显了土地承包权的物权属性。例如,它坚持了关于承包权法定期限的规定（林地承包甚至可到70年以上）（第二十条）,规定了承包地被征用、占有时有获得补偿的权利（第十六条）；允许家庭承包的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者以其他方式转让（第三十二条）,允许通过招标、拍卖、公开等方式取得的土地承包经营权,可以入股、抵押等（第四十九条）；它采取物权的救济手段保护土地承包权（第五十四条）；它还采取物权公示的原则,规定对土地承包权实行登记制度,通过登记确认承包人的权利（第二十三条、第四十九条）。

当前的物权立法也是我国以往的物权立法的继续,是对我国实践中所创设的物权制度加以总结和完善的一次立法活动。因此,它不能脱离我国立法已经取得的成就,更不能无视我国已有的立法创新。现有的物权法草案不仅继受了传统的物权概念及其原理和体系结构,更是将我国有关土地使用权制度和农村土地承包经营权制度的立法成果吸收进来,将我国在物的担保方面以及其他方面的立法成果吸收进物权法,以构建我国的物权法体系。在这个过程中,学界和立法机关就物权立法的其他诸多问题展开的讨论,如关于居住权的讨论、关于典权存废的讨论、关于让与担保的讨论,无不是立足于我国的国情。虽然这些讨论尚无定论,但学者和专业人士的出发点和立足点都是在构建我国的物权法律制度和文化,其创新的意义同样不可忽视。

如同任何科学文化的发展一样,物权立法的继受和创新并不是截然分开的,更不是按照某种比例进行的,而是交融在一起的。我们继受传统的物权法律文化的过程,也就是将这种优秀法律文化运用在我国立法的理论与实践上,构建于我国物权法律理论和法律制度的过程中。同时,我们创设新的物权制度的过程,也就是不断吸收传统的物权法律文化的过程。我国国有土地使用权制度和农村土地承包经营权制度从其萌芽到作为物权制度得以确立的实践,足以说明这一道理。当前,物权立法的任务尚未完成,我们应当坚持继受和创新的原则,既要深入研究和吸收世界各国优秀的物权法律文化,也要深入探讨我国的社会实践。只有这样,才能制定好物权法,最终完成历史赋予我们的法典化使命。